Dans un arrêt du 14 novembre 2012, la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre siégeant en matière commerciale, confirme la condamnation d'un gestionnaire de fonds de droit portugais à indemniser le fonds qu'il avait en charge, pour avoir acquis, en méconnaissance d'un avis de la Commission de surveillance du secteur financier (CSSF) transmis par la société de gestion, des titres d'un émetteur placé en faillite. La Cour affirme qu'un mandat de gestion, fût-il discrétionnaire, ne confère au gestionnaire ni pouvoir arbitraire ni immunité : il doit s'exercer dans l'intérêt exclusif du porteur de parts et répond des règles de prudence élémentaires. Elle admet par ailleurs la qualité pour agir de la société de gestion, agissant pour le compte d'un fonds dépourvu de personnalité juridique, et valide la résiliation immédiate du contrat pour faute grave. La portée de la décision tient moins à une innovation qu'à la mise en lumière des exigences de diligence pesant sur un gestionnaire professionnel, appréciées in concreto au regard des informations dont il disposait. ## I. Faits et procédure La société de gestion d'un fonds commun de placement en liquidation, soumis à la partie I de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, avait confié la gestion journalière des actifs du fonds à une société anonyme de droit portugais, aux termes d'un contrat « Investment Management Agreement » conclu le 4 juillet 2008 et entré en vigueur le 1er août 2008. Ce contrat prévoyait que le gestionnaire exerçait sa mission de manière discrétionnaire, sous la supervision de la société de gestion et dans le respect des instructions de celle-ci. À la suite de la faillite d'un émetteur (SOC.5.)), la société de gestion avait interrogé la CSSF, qui avait répondu par courriel du 15 septembre 2008 qu'elle estimait qu'aucune opération supplémentaire ne devait être réalisée avec cet émetteur, sauf si elle servait au remboursement direct de la dette. Le 16 septembre 2008, la société de gestion avait transmis cet avis à l'ensemble de ses gestionnaires délégués, en sollicitant un accusé de réception, ce que le gestionnaire portugais confirma immédiatement. Nonobstant cette instruction, celui-ci acquit le 17 septembre 2008, pour le compte du fonds, 100.000 titres du même émetteur pour 229.000 euros. La société de gestion résilia le contrat avec effet immédiat le 29 septembre 2008, sur le fondement de l'article 85(1) g de la loi précitée, puis revendit les titres le 8 octobre 2008 pour 80.000 euros. Le tribunal d'arrondissement de Luxembourg, par jugement du 8 décembre 2010, avait accueilli la demande en paiement de la société de gestion à hauteur de la moins-value, rejeté la demande reconventionnelle du gestionnaire et déclaré irrecevable son action en intervention dirigée contre le dépositaire. Le gestionnaire interjeta appel, sollicitant notamment la réformation du jugement, l'indemnisation de son préjudice moral et d'une indemnité de préavis, et, subsidiairement, la garantie du dépositaire. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour était saisie de plusieurs questions : la société de gestion avait-elle qualité pour agir en réparation d'un dommage subi par le fonds ? Le gestionnaire avait-il commis une faute en méconnaissant l'avis de la CSSF ? Le dommage était-il réel, direct et imputable à cette faute ? Enfin, la résiliation immédiate était-elle justifiée ? **Sur la qualité pour agir.** La Cour approuve le tribunal d'avoir admis que la société de gestion agissait pour le compte du fonds, dépourvu de personnalité juridique, et non en nom personnel. Seule importait la question de savoir si le fonds avait subi un dommage imputable au gestionnaire, l'absence de lien contractuel direct entre celui-ci et le fonds étant sans incidence sur la responsabilité qui pouvait être recherchée par l'intermédiaire de la société de gestion. **Sur la faute.** Les juges retiennent une appréciation concrète, fondée sur le caractère professionnel de la relation : le gestionnaire ne pouvait ignorer la nature incertaine des titres d'un émetteur en faillite, ni l'avis de la CSSF qui lui avait été transmis. Les justifications avancées, tirées de l'identité de l'émetteur de l'instruction et d'une lecture littérale du message, sont qualifiées de « futiles ». La Cour énonce en outre le principe selon lequel une gestion discrétionnaire « confère au gestionnaire une grande liberté d'action, mais jamais un pouvoir arbitraire et absolu » et que « la gestion ne se conço