Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, rendu le 28 novembre 2012, offre une illustration nette de la mise en œuvre de l'action en comblement du passif social fondée sur l'article 495-1 du code de commerce, dans sa version alors applicable. La Cour y affirme deux enseignements majeurs. D'une part, elle précise que la participation du juge-commissaire à la composition ayant statué sur l'action en comblement ne porte pas atteinte à l'impartialité objective du tribunal, dès lors que ce magistrat n'a pas tranché le fond lors de sa mission de rapport, l'office du tribunal de la faillite n'étant pas contentieux. D'autre part, elle définit la faute grave et caractérisée au sens de l'article 495-1, en la rattachant à la notion de faute voisine du dol, et retient comme fautes causales la conclusion d'un compte courant d'associé débiteur, l'absence d'aveu de cessation des paiements, le non-paiement des impôts et la poursuite d'une activité déficitaire au détriment des créanciers. La décision confirme ainsi la condamnation du gérant unique au passif social, tout en écartant l'exception de prescription, la vérification définitive des créances n'ayant pas encore eu lieu. ## I. Faits et procédure La société à responsabilité limitée B s.à r.l., exploitant le commerce sous la dénomination « C », a été déclarée en faillite par jugement du tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière commerciale, le 25 juin 2010. Son associé majoritaire et gérant unique, A, faisait l'objet d'une action engagée par le curateur, Maître Yann BADEN, tendant à le voir condamner au paiement de la somme de 133.138,20 €, subsidiairement de 80.341,35 €, avec intérêts. Le curateur fondait principalement sa demande sur l'article 495-1 du code de commerce, reprochant au gérant un abus de biens sociaux résultant d'un compte courant d'associé débiteur figurant au bilan au 31 décembre 1994, pour un montant de 3.240.962 LUF, ainsi que divers manquements : absence d'aveu de cessation des paiements, défaut d'établissement de bilans et de comptes de profits et pertes postérieurement à 1994, absence de tenue de la comptabilité, défaut de déclarations fiscales et de publication des comptes. À titre subsidiaire, il invoquait la responsabilité contractuelle du dirigeant et, à titre plus subsidiaire encore, l'obligation de rembourser le prêt consenti à l'associé. Par jugement du 23 décembre 2011, le tribunal d'arrondissement a déclaré la demande fondée, rejeté l'exception de prescription au motif que la vérification définitive des créances n'avait pas eu lieu, constaté le solde débiteur du compte courant d'associé, retenu une faute grave et caractérisée consistant à ne pas avoir fait l'aveu de la cessation des paiements et à avoir poursuivi une activité déficitaire, et mis en conséquence le passif à la charge de A. A a relevé appel par exploit du 24 janvier 2012. Il sollicitait l'annulation du jugement pour violation du droit à un procès équitable, au motif que le juge-commissaire à la faillite avait siégé dans la formation ayant rendu la décision. Il soutenait en outre que la créance, issue du compte courant, serait prescrite depuis 2002 en vertu de l'article 189 du code de commerce, contestait l'existence d'une situation déficitaire en 1992 et le lien de causalité entre l'absence d'aveu et la faillite, et déclarait ne plus se souvenir de l'origine du compte courant. Le curateur concluait à la confirmation du jugement. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. Sur la demande en annulation du jugement : l'impartialité du juge-commissaire.** Le premier problème soumis à la Cour était de déterminer si la participation du juge-commissaire, qui avait établi le rapport prévu par la loi, à la composition ayant statué au fond portait atteinte à l'exigence d'impartialité consacrée par l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme. La Cour rappelle d'abord que la décision rendue par un juge ayant précédemment connu de la cause dans l'exercice d'une autre fonction judiciaire est nulle. Elle relève ensuite que le juge-commissaire doit faire rapport au tribunal lorsque celui-ci est saisi d'un litige découlant d'une faillite, et qu'il doit alors faire partie du siège, cette formalité du rapport étant d'ordre public. Le juge-commissaire fait ce rapport non comme juge consulaire mais comme juge à part entière. Elle opère ensuite une distinction entre impartialité subjective et impartialité objective, en reprenant les enseignements de la Cour européenne des droits de l'homme dans l'arrêt *Morel c. France* du 6 juin 2000. Elle en déduit que le simple fait pour un juge d'avoir