La Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant en matière de droit du travail, a jugé le 21 février 2013 qu'un employeur peut, dans le cadre d'une dispense de travail accordée au salarié pendant le préavis, se réserver expressément le droit de rappeler ce dernier en cas d'urgence : une telle réserve, dès lors qu'elle est acceptée par le salarié et qu'elle est mise en œuvre conformément à ses termes, n'est pas assimilable à une rétractation du licenciement, lequel demeure irrévocable. La décision rappelle en outre que le certificat médical ne constitue qu'une présomption simple d'incapacité, susceptible d'être renversée par tout moyen, et que l'incapacité alléguée doit être établie au regard des éléments concordants du dossier, notamment les avis des médecins de contrôle. La portée de l'arrêt tient donc à la combinaison de ces deux enseignements : la modulation contractuelle de la dispense de préavis et la charge probatoire pesant sur le salarié qui invoque une incapacité. ## I. Faits et procédure La salariée, engagée en qualité de secrétaire au sein d'une étude d'avocats, a été licenciée le 30 mai 2008 avec un préavis courant du 1er juin au 31 juillet 2008. Par écrit remis le 26 mai 2008, l'employeur lui avait accordé une dispense de travail à compter du 2 juin 2008, en précisant toutefois que la salariée avait marqué son accord pour venir travailler pendant la période de dispense « en cas d'urgence, et en fonction de sa disponibilité ». Par lettre du 30 mai 2008, les employeurs, confrontés à l'accident de leur secrétaire principale, ont fait usage de cette réserve et indiqué ne plus pouvoir accorder de dispense pour toute la période. La salariée a néanmoins produit, pour la quasi-totalité du préavis, des certificats médicaux établis par un médecin traitant, à l'exception de quelques jours en juin 2008, et a réclamé le paiement des salaires des mois de juin et de juillet 2008, soit 6.000 euros, ainsi que, pour la première fois à l'audience, des dommages et intérêts pour préjudice moral, demande déclarée irrecevable par le tribunal du travail. Les employeurs ont opposé les avis de deux médecins de contrôle concluant à l'absence de justification de l'incapacité, ainsi qu'une plainte avec constitution de partie civile, ayant abouti à une ordonnance de non-lieu. Par jugement du 28 janvier 2011, le tribunal du travail, après avoir sursis à statuer dans l'attente de l'issue de l'action publique, a fait droit à la demande et condamné les employeurs au paiement de la somme réclamée. Ceux-ci ont interjeté appel. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : la dispense de travail peut-elle être rétractée par l'employeur ?** Le tribunal avait considéré que le congé avait été donné avec dispense de prester le préavis, et que le refus de la salariée de rejoindre son poste à compter du 2 juin ne constituait pas un refus de travail. Les appelants soutenaient au contraire que la dispense, si elle était modulable, pouvait être révoquée en présence d'un élément nouveau, en l'occurrence la réduction de l'effectif du secrétariat. La Cour rappelle le principe selon lequel le congé et ses modalités, une fois notifiés, échappent à la volonté de leur auteur, qui ne peut plus revenir sur le licenciement ni, en principe, rétracter une dispense de travail. Elle relève cependant que la dispense litigieuse avait été, dès l'origine, assortie d'une réserve expresse. Les appelants n'avaient donc pas accordé une dispense inconditionnelle qu'ils auraient ensuite rétractée, mais une dispense modulée, dont l'application était subordonnée à l'hypothèse d'une urgence et à la disponibilité de la salariée. La lettre du 30 mai 2008 ne constituait pas une rétractation tardive mais la mise en œuvre de cette réserve. Le comportement ultérieur de la salariée, qui n'avait jamais invoqué une dispense irrévocable et s'était au contraire prévalue du caractère justifié de son absence sur le fondement de certificats médicaux, corroborait qu'elle avait elle-même compris la dispense comme conditionnelle. **Second problème : l'incapacité de travail est-elle établie ?** La Cour rappelle que le salarié qui justifie son absence doit établir la réalité de son incapacité par la production de certificats médicaux, lesquels ne constituent qu'une présomption simple, pouvant être combattue par l'employeur par tous moyens. Elle apprécie ensuite la force probante des pièces. Elle oppose aux certificats du médecin traitant les rapports concordants de deux médecins de contrôle, dont l'un constatait l'absence de justification médicale des arrêts de travail et l'autre excluait une incapacité continue, ain