La Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, dans son arrêt du 28 février 2013 (n° 37188 du rôle), rappelle la sévérité du régime probatoire et formel de la clause d'essai en droit luxembourgeois du travail : à défaut d'un écrit constatant la clause au plus tard au moment de l'entrée en service du salarié, le contrat est réputé conclu pour une durée indéterminée, la preuve contraire étant exclue. Elle précise, en matière probatoire, que l'article L.121-4 (5) du Code du travail n'a pas dérogé au régime général de la preuve commerciale qui autorise la preuve testimoniale contre et outre le contenu d'un écrit, mais que les témoignages doivent être suffisamment précis quant à la nature des prestations et à l'existence d'un lien de subordination. Sur le fond, elle confirme que le retard persistant dans le paiement du salaire constitue un manquement grave à une obligation contractuelle essentielle, justifiant la démission avec effet immédiat du salarié et ouvrant droit à réparation du préjudice matériel et moral. Elle réforme toutefois le jugement de première instance en écartant le recours de l'État contre l'employeur en remboursement des indemnités de chômage, faute de texte le prévoyant pour la démission du salarié fondée sur une faute grave de l'employeur. ## I. Faits et procédure Un salarié, B, est engagé comme cuisinier par la société à responsabilité limitée A suivant contrat écrit daté du 3 février 2010, stipulant une clause d'essai de trois mois et une prise d'effet au 1er février 2010. Le salarié prétend avoir commencé à travailler dès le 29 janvier 2010. Il résilie son contrat avec effet immédiat le 30 mars 2010, invoquant notamment le retard dans le paiement des salaires et diverses irrégularités. Saisi par le salarié, le tribunal du travail de Luxembourg, par jugement du 7 janvier 2011, déclare la démission régulière et justifiée, retient l'existence d'un contrat à durée indéterminée, alloue au salarié des dommages-intérêts matériel et moral, et condamne l'employeur à rembourser à l'État, agissant en qualité de gestionnaire du Fonds pour l'emploi, les indemnités de chômage versées. L'employeur interjette appel le 14 février 2011 ; le salarié et l'État forment appel incident. La société est déclarée en faillite le 30 avril 2012, Maître Marguerite Ries étant désignée curateur. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour est saisie de plusieurs questions : la validité de la clause d'essai et la qualification de la relation de travail ; la preuve de la date d'entrée en service ; le caractère justifié de la démission avec effet immédiat ; l'étendue du préjudice indemnisable ; enfin, le droit de l'État de se faire rembourser les indemnités de chômage. *Sur la clause d'essai.* La Cour rejette l'argumentation de l'employeur selon laquelle la période du 1er au 2 février 2010 aurait constitué un simple test d'aptitude, la date de prise d'effet ayant été avancée dans un esprit favorable au salarié. Cette assertion n'est pas établie, la différence entre la date de signature et la date de mise en service pouvant s'expliquer par d'autres raisons. L'argumentation fondée sur les articles L.121-4 (6) et L.121-3 du Code du travail est dès lors écartée. La clause d'essai est nulle pour n'avoir pas été constatée par écrit le jour même de l'entrée en service, conformément à l'article L.121-5 (1), alinéa 2, ce qui emporte la présomption irréfragable d'un contrat à durée indéterminée (article L.121-5 (1), alinéa 3). *Sur la preuve de l'entrée en service.* La Cour admet que l'article L.121-4 (5) n'a pas entendu modifier le régime général de la preuve : le salarié peut, en matière commerciale, prouver par témoins contre et outre le contenu d'un écrit, en application de l'article 109 du Code de commerce, ainsi qu'il résulte de sa jurisprudence antérieure (Cour, 19 décembre 2001). Elle prend donc en considération l'attestation testimoniale produite. Toutefois, celle-ci demeure imprécise quant à la nature des prestations fournies et aux éléments de fait établissant un lien de subordination à compter du 29 janvier 2010 ; l'offre de preuve subsidiaire, tout aussi imprécise, est déclarée irrecevable. Le jugement est donc confirmé sur ce point, pour d'autres motifs. *Sur le caractère justifié de la démission.* La Cour relève que, si le salaire de mars n'était pas encore échu le 30 mars 2010, il n'en demeure pas moins que le salaire de février n'avait été payé que le 26 mars, avec un retard de vingt-six jours. Ce retard constitue une violation grave d'une obligation contractuelle essentielle, le paiement du salaire étant