La Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant en matière de droit du travail, rappelle, dans cet arrêt du 7 mars 2013, que la dispense de travail accordée au salarié pendant le préavis, lorsqu'elle est contestée par l'employeur, peut être établie par tous moyens de preuve, et que l'exigence d'un écrit posée par l'article L.124-9 du code du travail a une finalité de protection du salarié qui ne saurait tourner à son détriment. La décision précise également la charge et l'appréciation de la preuve des paiements effectués pendant le préavis : l'employeur qui entend imputer des sommes versées au règlement de jours de congé non pris doit en rapporter la démonstration, les fiches de salaire et les virements étant déterminants. Elle confirme enfin que le salarié empêché de prendre ses congés pour cause de maladie a droit à leur indemnisation à l'issue du contrat, sans pouvoir être contraint de les prendre pendant le délai de préavis. L'arrêt présente ainsi une portée pratique significative pour le contentieux des congés non pris et de la dispense de préavis. ## I. Faits et procédure Une salariée, incapable de travailler pour cause de maladie à compter du 7 juillet 2008, a été licenciée par lettre du 13 mars 2009 avec un préavis de deux mois, l'employeur l'ayant oralement dispensée de travailler pendant ce délai. Elle a saisi le tribunal du travail de Luxembourg d'une demande en paiement de 3.886,50 € au titre des indemnités de congé non pris pour les années 2008 et 2009. L'employeur contestait devoir ces indemnités. Il soutenait n'avoir pas dispensé la salariée de son préavis, de sorte que les sommes versées pour avril 2009 et la première moitié de mai 2009 devaient être imputées sur des jours de congé pris pendant le préavis, et non sur des salaires. À titre reconventionnel, il réclamait le remboursement des salaires versés pour la période du 1er avril au 15 mai 2009. Par jugement du 22 mars 2010, le tribunal du travail a fait droit à la demande principale, majoré le taux d'intérêt légal de trois points à l'expiration d'un délai de trois mois à compter de la signification, rejeté la demande reconventionnelle au motif d'une dispense de travail ne pouvant entraîner de diminution de rémunération, et condamné l'employeur aux frais et dépens. L'employeur a relevé appel par exploit du 29 avril 2010. En appel, la salariée a présenté une demande complémentaire de 241,37 € au titre de salaires prétendument non payés pour avril et mai 2009, ainsi qu'une demande en dommages-intérêts pour procédure abusive et vexatoire. La Cour a été saisie sur le rapport oral du magistrat de la mise en état, l'ordonnance de clôture ayant été rendue le 18 octobre 2012. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale posée à la Cour était de savoir si la dispense de préavis, dont l'employeur contestait l'existence, pouvait être établie en l'absence de l'écrit exigé par l'article L.124-9 du code du travail, et, corrélativement, si les versements opérés durant le préavis devaient être qualifiés de salaires ou d'indemnités de congé non pris. **Sur la preuve de la dispense de préavis.** La Cour rappelle la finalité de l'exigence d'un écrit posée par l'article L.124-9, paragraphe 1er, du code du travail : fournir au salarié la preuve de sa dispense et le protéger contre le reproche d'une absence injustifiée. Cette exigence étant conçue dans un esprit de protection du salarié, elle ne saurait se retourner contre celui-ci pour établir irréfragablement l'absence de dispense lorsque le salarié se prévaut d'une dispense orale. La Cour relève qu'aucune sanction n'est attachée à l'omission de l'écrit par le texte, ce qui conforte son raisonnement. Elle retient, sur la base des attestations concordantes de deux témoins, que la représentante de l'employeur avait reconnu, lors d'un entretien téléphonique du 29 mai 2009, que la salariée n'avait pas été appelée à prester son préavis faute de travail. **Sur la qualification des paiements.** La Cour s'appuie sur un faisceau d'indices convergents. Les fiches de salaire d'avril 2009 mentionnent un « salaire brut » de 2.626,56 €, correspondant à la rémunération habituelle, et le virement porte la mention « salaire mois avril 2009 ». Pour mai 2009, la fiche vise un « salaire brut y compris jours de congé non pris » de 1.375,82 €, mais la Cour relève que ce montant ne correspond aucunement à l'indemnité de congé due, et que l'employeur, s'il avait entendu indemniser les congés, l'aurait clairement exposé dans ses écritures. La mention litigieuse, qualifiée d'erreur, ne suffit pas à ren