Le présent commentaire porte sur une ordonnance de référé rendue le 20 décembre 2013 par le président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de référé, sur le fondement de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants. La décision reconnaît l'existence d'un déplacement illicite au sens de l'article 3 de la Convention, la résidence habituelle de l'enfant ayant été située au Portugal et le père ayant exercé conjointement l'autorité parentale sans consentir au déplacement, mais refuse d'ordonner le retour de l'enfant en application de l'exception tirée de l'article 13, alinéa 1er, lettre b), en raison du risque grave de placer le mineur, âgé de neuf ans, dans une situation intolérable. La juridiction consacre ainsi une application classique du mécanisme conventionnel, qui combine l'exigence stricte des conditions du retour avec une appréciation concrète de l'intérêt de l'enfant. La portée de la décision tient moins à une innovation qu'à l'illustration rigoureuse de l'équilibre voulu par les rédacteurs de la Convention entre la restauration du statu quo et la protection de l'enfant contre les effets d'un retour préjudiciable. ## I. Faits et procédure L'enfant E1.), né au Portugal, était issu d'une union libre entre A.), père de nationalité portugaise demeurant au Portugal, et B.), mère demeurant à Luxembourg. Après la rupture du couple en 2005, l'enfant a vécu au Portugal avec sa mère, sa sœur et le nouveau compagnon de celle-ci, tout en entretenant des relations régulières avec son père et ses grands-parents paternels. En 2010, la mère et son compagnon ont déménagé au Luxembourg ; il avait été convenu que l'enfant demeurerait auprès de son père pour achever sa scolarité, puis que la mère le récupérerait pendant les vacances d'été 2011. Cette reprise fut différée, l'enfant restant au Portugal une année scolaire supplémentaire. Le 28 juillet 2012, la mère a installé l'enfant au Luxembourg sans l'accord du père et sans l'en informer. Le père a saisi l'autorité centrale portugaise le 10 janvier 2013, la demande étant parvenue au Parquet Général de Luxembourg le 25 mars 2013. Le Procureur d'État, agissant sur demande du père, a assigné la mère par exploit du 29 octobre 2013 devant le président du tribunal siégeant en référé, aux fins d'ordonner le retour immédiat de l'enfant. La défenderesse s'opposait au retour, soutenant d'une part que les conditions de la Convention n'étaient pas réunies, d'autre part, à titre subsidiaire, que le retour exposerait l'enfant à une situation intolérable. Le ministère public s'en est rapporté à la sagesse du tribunal. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **1. La compétence et la recevabilité.** Le juge retient sa compétence sur le fondement de l'article 1110 du Nouveau Code de procédure civile, la compétence territoriale étant déterminée par le lieu où se trouve l'enfant, en l'occurrence le domicile maternel. La demande est déclarée recevable. **2. Le caractère illicite du déplacement (article 3).** Le juge rappelle que la Convention ne tranche pas le fond du droit de garde, mais vise au rétablissement du statu quo par le retour immédiat de l'enfant dans l'État de sa résidence habituelle. Il énonce les trois conditions cumulatives que le demandeur doit établir : la résidence habituelle de l'enfant dans l'État requérant, la violation d'un droit de garde attribué selon le droit de cet État, et l'exercice effectif de ce droit au moment du déplacement. S'agissant de la notion de droit de garde, la décision adopte une lecture fonctionnelle, conforme aux travaux préparatoires et au rapport explicatif : le gardien au sens de la Convention est celui qui exerce l'autorité parentale, conjointement ou unilatéralement, indépendamment du lieu de résidence matérielle de l'enfant. La violation est ainsi caractérisée chaque fois qu'un parent déplace unilatéralement l'enfant à l'étranger alors que l'autre parent exerce conjointement l'autorité parentale. Les juges constatent que les deux parents exerçaient conjointement l'autorité parentale et que le père n'avait pas consenti au déménagement. Le déplacement illicite est donc établi. **3. Le délai de l'article 12.** Le juge relève que la demande a été introduite moins d'un an après le déplacement du 28 juillet 2012, de sorte que le retour immédiat était en principe obligatoire. Le moyen tiré d'un acquiescement tacite fondé sur l'écoulement de huit mois est écarté, faute de preuve d'un consentement du père, qu'il n'a ni donné ni manifesté tacitement. **4. L'