Par un arrêt du 13 février 2014, la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, troisième chambre siégeant en matière de droit du travail, précise les règles de la charge de la preuve en matière de licenciement pour faute grave fondé sur une absence injustifiée du salarié. Elle affirme que l'employeur doit établir la matérialité de l'absence invoquée comme motif de résiliation, tandis que le salarié qui entend se prévaloir d'une justification de son absence supporte la charge de prouver les faits constitutifs de cette justification, une fois l'absence établie. Elle juge en outre que, face à des attestations contradictoires non départageables, l'employeur n'ayant pas rapporté la preuve de l'absence, le licenciement est abusif et que la présomption d'exécution du travail convenu joue en faveur du salarié pour ses arriérés de salaire. Surtout, la Cour retient que la relation de travail est requalifiée en contrat à durée indéterminée dès le début effectif des prestations, indépendamment de la date figurant sur le contrat à durée déterminée écrit ultérieurement signé. L'arrêt combine ainsi la rigueur de la preuve pesant sur l'employeur en matière disciplinaire, l'effet réel de la prestation de travail sur la qualification contractuelle et la présomption de prestation du salarié, offrant une illustration représentative de l'articulation entre preuve, requalification et sanction du licenciement. ## I. Faits et procédure Un salarié, A, a été engagé par la société à responsabilité limitée B, dont le contrat de travail à durée déterminée, signé le 26 mai 2010, fixait l'entrée en vigueur de la relation au 26 mai 2010. Le salarié soutenait toutefois avoir commencé à travailler dès le 20 mai 2010, sur un chantier, et contestait la qualification à durée déterminée retenue. Le 16 juillet 2010, l'employeur l'a licencié avec effet immédiat, au motif d'une absence non justifiée du 1er au 16 juillet 2010. Saisi le 15 septembre 2010 par le salarié, le tribunal du travail de Luxembourg, par jugement du 30 novembre 2012, a retenu l'existence d'un contrat à durée déterminée à compter du 26 mai 2010, déclaré régulier le licenciement pour faute grave, rejeté les demandes indemnitaires et écarté la demande d'arriérés pour les périodes litigieuses. La société ayant été déclarée en faillite le 6 mai 2011, le curateur, Maître Astrid Bugatto, a représenté la masse. Le salarié a interjeté appel par exploit du 9 janvier 2013. L'État du Grand-Duché de Luxembourg, gestionnaire du Fonds pour l'emploi, était également intimé, sans formuler de revendication. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le premier problème de droit porte sur la date à partir de laquelle la relation de travail doit être considérée comme liée par un contrat à durée indéterminée. Le salarié soutenait avoir travaillé dès le 20 mai 2010, avant la signature du contrat écrit. La Cour retient, au vu de deux attestations concordantes et de factures adressées par la société aux maîtres d'ouvrage, que le salarié a effectivement travaillé pour le compte de la société à partir du 20 mai 2010. Elle en déduit que, en application de l'article L.122-2, paragraphe 2, du Code du travail, dans sa version alors applicable, les parties étaient liées par un contrat à durée indéterminée dès cette date, l'exécution d'une prestation antérieure à tout écrit régulier faisant obstacle à la qualification à durée déterminée. Elle fixe en conséquence l'arriéré de salaire afférent à la période du 20 au 25 mai 2010. Le second problème de droit concerne la preuve de l'absence justifiant le licenciement pour faute grave. Les attestations versées de part et d'autre sont jugées suffisamment précises, et la Cour refuse d'écarter celles émanant de témoins placés sous un lien de subordination avec l'employeur, faute d'éléments suffisants en ce sens. Constatant l'impossibilité de faire prévaloir une version sur l'autre, la Cour rappelle la répartition de la charge probatoire : il appartient à l'employeur de prouver la matérialité et le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement, en particulier l'absence du salarié du lieu de travail lorsque celle-ci fonde la résiliation ; il incombe en revanche au salarié qui invoque une cause d'exonération de son devoir de présence d'en établir les faits constitutifs, une fois l'absence démontrée par l'employeur. Faute pour ce dernier d'avoir rapporté cette preuve, le licenciement est déclaré abusif. Sur les conséquences pécuniaires, la Cour rejette la demande de dommages-intérêts pour préjudice moral et matériel, faute pour le salarié de produire des éléments d'appréciation suffisants. Elle écarte l'indemnité compensatoire de préavis