Par un arrêt du 3 juillet 2014, la troisième chambre de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, siégeant en matière de droit du travail, confirme l'incompétence des juridictions du travail pour connaître d'une action en répétition de salaires indûment versés, dès lors que le contrat de travail invoqué est dépourvu de réalité. La solution repose sur un critère décisif : la prestation de travail effective et le lien de subordination, caractérisé par le pouvoir de direction et de contrôle de l'employeur, constituent les éléments de qualification du contrat de travail, de sorte que l'existence formelle d'un écrit ne suffit pas à le rendre réel. En présence d'un contrat apparemment régulier, il appartient à la partie qui en conteste la validité d'en démontrer le caractère fictif, mais l'offre de preuve formulée par l'employeur, tendant à établir l'absence de toute prestation et de tout contrôle, emporte elle-même la démonstration de l'absence de subordination. L'arrêt précise par ailleurs que la demande reconventionnelle, fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, ne procède pas davantage d'un contrat de travail, ce qui confirme l'incompétence ratione materiae de la juridiction sociale sur l'ensemble du litige. ## I. Faits et procédure Une société à responsabilité limitée, issue de la transformation d'une société antérieure, a engagé un ancien associé par un contrat de travail écrit daté du 23 janvier 2007, en qualité de cuisinier et responsable de salle, pour un horaire de quarante heures hebdomadaires et une rémunération mensuelle de 4.100 euros. Selon l'employeur, le salarié n'a jamais exécuté la moindre prestation entre le 23 janvier et la fin du mois de septembre 2007, de sorte qu'elle sollicite, sur le fondement de l'article 1376 du Code civil, le remboursement des salaires indûment perçus, soit 25.202,25 euros. Le salarié oppose que le contrat invoqué ne reflète pas la réalité de la relation. Il expose que le compromis de vente des parts sociales du 28 septembre 2006 prévoyait qu'il s'engageait à assister pendant une année le futur gérant administratif « par le biais d’un contrat de travail », l'objet véritable de cet engagement n'étant pas l'exercice de fonctions de cuisinier. Il conclut à la fictivité du contrat, invoque la maxime *nemo auditur propriam turpitudinem allegans* pour faire écarter la demande de restitution, et forme à titre reconventionnel une demande de dommages-intérêts de même montant sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil. Par jugement du 16 octobre 2012, le tribunal du travail s'est déclaré incompétent, au motif que le salarié organisait son activité à sa guise, sans contrôle, pendant neuf mois, et que le lien de subordination faisait défaut. La société appelante a relevé appel par exploit du 13 novembre 2012, sollicitant la réformation du jugement et la condamnation du salarié à restitution. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le litige posait une question préalable de compétence : la juridiction du travail est-elle compétente pour connaître d'une action en répétition de salaires lorsque le contrat de travail invoqué est contesté comme fictif ? Corrélativement se posait la question de la prescription, le salarié invoquant la prescription triennale de l'article 2277 du Code civil, que la Cour a qualifié de moyen préalable à examiner. La Cour commence par qualifier la nature des versements opérés par l'employeur, afin de déterminer si une relation de travail a effectivement existé. Elle relève que l'appelante fonde sa demande sur l'inexécution par le salarié de son obligation de travailler, en invoquant tantôt l'exception d'inexécution, tantôt l'enrichissement sans cause, et qu'elle confond selon elle la notion de contrat de travail avec celle de l'exécution du travail. La Cour écarte toutefois cette distinction dans la mesure où la qualification du contrat dépend précisément de l'existence d'une prestation et d'un lien de subordination. Sur la charge de la preuve, la Cour pose le principe selon lequel, en présence d'un contrat écrit apparemment régulier, il incombe à celui qui en conteste la validité d'en prouver le caractère fictif. Elle relève toutefois que l'employeur lui-même a formulé une offre de preuve tendant à établir que le salarié ne s'est jamais présenté sur son lieu de travail et n'a fourni aucune prestation. Admettre cette offre reviendrait, selon la juridiction, à prouver que le salarié organisait son activité à sa guise sans subir de contrôle, c'est-à-dire que le pouvoir de direction et de contrôle, constitutif du lien de subordination, faisait totalement défaut. L'offre de preuve de l'employeur rencontre ainsi la version du salarié, corroborée par une attestation testimoniale, selon laquelle les par