Par un arrêt du 10 juillet 2014, la Cour d'appel luxembourgeoise, troisième chambre siégeant en matière de droit du travail, réforme le jugement du tribunal du travail et prononce la nullité du contrat de travail conclu le 15 juillet 2011 pour erreur du employeur sur une qualité substantielle du salarié, à savoir son aptitude physique au travail. La décision retient que la stipulation d'un examen médical d'embauche postérieur à l'engagement, assortie d'une condition résolutoire, ne constitue pas une négligence inexcusable de l'employeur au sens des dispositions relatives à l'examen médical d'embauche. Elle en tire deux conséquences : la nullité opérant ex tunc, le salarié ne peut prétendre à aucune indemnité au titre d'un licenciement abusif, et l'employeur est fondé à obtenir la restitution des salaires indûment versés pendant la période d'incapacité, soit 5.038 euros. La solution articule ainsi la théorie des vices du consentement avec la logique protectrice du droit du travail, en limitant la portée de la nullité à l'erreur substantielle et en écartant le régime du licenciement pendant une période de protection. ## I. Faits et procédure Un salarié, engagé le 15 juillet 2011 en qualité de cuisinier pour un salaire net de 2.000 euros, avait déjà rendez-vous, le lundi 18 juillet 2011, auprès d'un institut de cardiologie interventionnelle. Il subit le 20 juillet 2011 un quadruple pontage aorto-coronarien et ne se présente plus au travail. L'employeur le licencie pour faute grave, par lettre recommandée du 14 octobre 2011, en invoquant un abandon de poste depuis le 4 octobre 2011, alors que des certificats d'incapacité avaient été transmis. Saisi par le salarié, le tribunal du travail, par jugement du 7 février 2013, rejette la demande en nullité du contrat formée par l'employeur, retient une négligence inexcusable de celui-ci pour n'avoir pas exigé un examen médical d'embauche préalable, déclare le licenciement abusif au regard de la protection liée à l'incapacité de travail constatée et alloue diverses sommes au salarié, parmi lesquelles une indemnité compensatoire de préavis et une indemnité pour jours de congé non pris. Il rejette la demande reconventionnelle de l'employeur en restitution de salaires. La société employeuse interjette appel le 20 mars 2013. Elle sollicite la nullité, subsidiairement la résolution du contrat, la validation du licenciement pour faute grave, et à titre reconventionnel la restitution de 5.038,25 euros de salaires versés pour les mois de juillet à octobre 2011. Le salarié forme appel incident et réclame un préjudice moral de 5.000 euros ainsi que les intérêts légaux. Il soulève par ailleurs la forclusion de l'employeur, soutenant que le paiement de salaires en cours d'instance emportait acquiescement. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour est d'abord confrontée à une question de recevabilité : le paiement, en cours d'instance, des salaires réclamés par le salarié emporte-t-il acquiescement de l'employeur, de nature à le priver du droit d'invoquer la nullité du contrat et de réclamer la restitution des sommes versées ? Elle répond par la négative. Le paiement, intervenu après plusieurs lettres de rappel de l'organisation syndicale et coïncidant avec le dépôt de la requête introductive d'instance, n'établit pas une volonté non équivoque de renoncer à la nullité ; le mandataire de l'employeur avait d'ailleurs, sous toutes réserves, indiqué que le paiement était effectué conformément aux fiches de salaire. L'employeur n'est donc pas forclos. Sur le fond, la Cour examine la nature de l'erreur invoquée. Elle constate que l'état de santé du salarié, d'une gravité telle qu'une intervention chirurgicale lourde était programmée à très bref délai, rendait celui-ci inapte au travail dès la conclusion du contrat. Elle juge que l'employeur, qui croyait le salarié apte à exercer les fonctions de cuisinier, a versé dans une erreur portant sur une qualité substantielle de la personne du cocontractant, et prononce en conséquence la nullité du contrat, sans qu'une mesure d'instruction complémentaire ne soit nécessaire. Le point central de l'arrêt réside dans l'écartement de la faute de l'employeur. Le tribunal avait qualifié de négligence inexcusable l'absence d'examen médical préalable à l'embauche. La Cour censure cette appréciation : l'article L.326-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable, permet expressément de procéder à l'examen médical postérieurement à l'embauche, auquel cas le contrat est conclu sous condition résolutoire, et la clause n° 15 du contrat prévoyait d'ailleurs qu'une réponse négative du médecin du travail