Dans cet arrêt du 18 décembre 2014, la Cour d'appel luxembourgeoise, troisième chambre siégeant en matière de droit du travail, confirme la solution retenue en première instance : le licenciement pour absence injustifiée d'un salarié est abusif lorsque l'employeur ne prouve pas que l'absence n'avait pas été autorisée. La décision rappelle, d'une part, que la charge de la preuve du motif de licenciement pèse sur l'employeur et qu'une décision avant dire droit non frappée d'appel acquiert autorité à l'égard des parties sur ce point, de sorte que l'employeur ne peut plus contester ultérieurement le partage de la charge probatoire. Elle précise, d'autre part, les modalités de calcul du préjudice matériel : la période de référence est fixée à quatre mois et l'indemnité compensatoire de préavis couvre la perte de revenus subie pendant cette période, afin d'éviter une double indemnisation. Enfin, elle limite le remboursement des indemnités de chômage par l'employeur à la période couverte par l'indemnité compensatoire de préavis. L'arrêt présente ainsi un intérêt pratique tant pour la preuve du motif disciplinaire que pour l'articulation entre les différents postes de réparation du licenciement abusif. ## I. Faits et procédure Un salarié, engagé le 1er octobre 1999 en qualité de pizzaiolo par une société à responsabilité limitée, a été licencié avec effet immédiat pour faute grave par lettre recommandée du 16 septembre 2009. Il a saisi la justice de paix d'Esch-sur-Alzette, réclamant la déclaration d'abusivité du licenciement ainsi qu'une indemnité compensatoire de préavis, une indemnité de départ et des dommages-intérêts pour préjudices matériel et moral. Par jugement du 17 mai 2010, le tribunal du travail a admis l'employeur à prouver par témoins les griefs invoqués, à savoir l'absence du salarié malgré une interdiction de quitter son poste notifiée le 15 septembre 2009, l'absence du 28 janvier 2009 et l'arrivée tardive de quinze minutes le 9 septembre 2009. Il a rappelé qu'il incombe à l'employeur de prouver les faits qu'il invoque à l'appui du licenciement. Par jugement du 21 janvier 2013, le tribunal a jugé que les gérants de la société étaient incapables de témoigner et, se fondant sur la déposition d'un témoin, a retenu que l'employeur n'avait pas établi son refus d'accorder au salarié un congé d'un jour et demi pour un déplacement familial en Bosnie, et que les raisons de l'absence étaient connues de l'employeur. Estimant inutile d'examiner les autres motifs, il a déclaré le licenciement abusif et alloué au salarié une indemnité compensatoire de préavis de 10.356,04 €, fixé la période de référence à quatre mois, accordé 4.000 € au titre du préjudice moral et 5.178,02 € d'indemnité de départ. Il a en outre condamné l'employeur à rembourser à l'État, gestionnaire du Fonds pour l'emploi, les indemnités de chômage versées, soit 8.826,30 €, et a déduit ce montant de l'indemnité compensatoire, conformément à l'article L.521-4(5), alinéa 2, du Code du travail. L'employeur a interjeté appel principal le 20 mars 2013. Le salarié a formé appel incident sur le préjudice matériel, et l'État sur le périmètre de la répétition des indemnités de chômage. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le premier problème était de savoir si l'employeur pouvait encore contester, en appel, le renversement de la charge de la preuve opéré par le tribunal. La Cour répond par la négative : l'employeur n'ayant pas relevé appel du jugement du 17 mai 2010, qui posait que l'employeur devait prouver qu'il n'avait pas autorisé le salarié à s'absenter, il ne peut désormais se prévaloir d'un renversement intervenu à tort. Cette décision non frappée d'appel est devenue définitive sur ce point. Subsidiairement, l'employeur contestait la valeur du témoignage recueilli lors de la contre-enquête. La Cour estime au contraire que cette déposition est suffisamment précise et circonstanciée pour établir que l'employeur avait accordé au salarié une journée et demie de congé pour raisons familiales. Dès lors que le salarié était autorisé à s'absenter, le licenciement pour absence injustifiée était à bon droit déclaré abusif. S'agissant de l'appel incident du salarié, la Cour retient, « pour des motifs qu'elle fait siens », que la période de référence a été justement fixée à quatre mois. Elle juge également que la perte de revenus subie pendant cette période est couverte par l'indemnité compensatoire de préavis, la non-prise en compte de celle-ci dans le préjudice matériel conduirait à une double indemnisation de la même période. Enf