Par une décision rendue le 4 juin 2015, la douzième chambre correctionnelle du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg apporte une précision fondamentale quant à la caractérisation de l’élément matériel du délit de discrimination à l’embauche, prévu par les articles 454 et 455 du Code pénal. En l’espèce, un exploitant de restaurant était poursuivi pour avoir refusé le recrutement d’une candidate en raison de sa couleur de peau, tenant à cette occasion des propos à connotation raciale. Le Tribunal, s’appuyant sur les dispositions de la loi du 28 novembre 2006, rappelle que la discrimination, qu’elle soit directe ou indirecte, suppose nécessairement un traitement « moins favorable » qu’une autre personne dans une situation comparable. Or, les juges retiennent que l’absence de volonté initiale de recruter de la part de l’employeur, combinée au fait qu’aucun autre candidat n’a été engagé, fait obstacle à la constitution de l’infraction. Cette décision souligne la rigueur de l’interprétation de la matérialité des délits de presse ou de comportement social : si les propos tenus peuvent être moralement ou socialement condamnables, l’infraction de discrimination à l’embauche ne peut être légalement établie en l’absence d’un processus de recrutement effectif servant de base de comparaison. ## I. Faits et procédure Le 12 mai 2012, une femme de couleur de peau noire se présente au restaurant « REST1 » pour postuler à un poste de chef de cuisine. Cet entretien avait été organisé à l'initiative du chef de cuisine sortant, sans que le prévenu, Monsieur X, exploitant de l'établissement, n'en ait été préalablement informé. À l'issue de cette rencontre, Monsieur X refuse l'embauche de l'intéressée. Selon le témoignage d'un serveur (A.), le prévenu aurait déclaré, après le départ de la candidate : « nous devons faire attention aux couleurs que nous avons dans notre établissement ». Saisi par une dénonciation du Centre pour l’égalité de traitement en juin 2014, le Ministère Public a cité Monsieur X devant le Tribunal correctionnel par acte du 26 mars 2015. Le prévenu, tout en ne contestant pas la teneur des propos, a conclu à son acquittement, arguant de l'absence d'élément matériel : n'étant pas informé de la démission de son chef de cuisine ni de l'entretien fixé par ce dernier, il n'avait aucune intention de recruter et n'a, par conséquent, préféré aucun autre candidat à la plaignante. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le Tribunal était saisi de la question de savoir si le refus d'embauche opposé à une personne en raison de sa couleur de peau, accompagné de propos discriminatoires, est constitutif de l'infraction prévue aux articles 454 et 455 du Code pénal lorsque l'employeur n'est pas engagé dans un processus actif de recrutement. Pour répondre par la négative et prononcer l'acquittement, le Tribunal fonde son raisonnement sur une analyse stricte de la loi du 28 novembre 2006 sur l'égalité de traitement : 1. **La définition de la discrimination :** Le Tribunal rappelle que la discrimination directe exige qu'une personne soit traitée de manière « moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne le serait dans une situation comparable ». 2. **L'exigence d'un comportement actif et comparatif :** Les juges soulignent qu'il faut un comportement se traduisant par un traitement différentiel. En l'espèce, il est établi que Monsieur X n'était pas informé de la volonté de départ de son salarié et n'avait pas autorisé l'entretien d'embauche. 3. **L'absence d'élément matériel :** Le Tribunal retient que le prévenu « n’a pas recherché à embaucher un nouveau salarié et n’a finalement engagé personne ». Faute de recherche de personnel et faute de comparaison possible avec un autre candidat (réel ou hypothétique dans un cadre de recrutement ouvert), le refus d'embauche ne peut être qualifié de discrimination au sens pénal, l'élément matériel faisant défaut. ## III. Portée doctrinale et enseignement pratique Cette décision illustre l'application du principe de légalité des délits et des peines dans le droit pénal spécial luxembourgeois. **Sur le plan doctrinal**, le jugement précise le contour de la « situation comparable ». La doctrine souligne souvent que la discrimination est une infraction de comparaison. Ici, le Tribunal juge que si l'employeur n'est pas dans une démarche de recrutement, le refus de contracter, même motivé par des préjugés raciaux exprimés, ne tombe pas sous le coup de l'article 455 du Code pénal. Le droit pénal ne sanctionne pas ici l'intention ou le propos raciste en soi (qui pourrait relever d'autres qualifications comme l'incitation