Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2015-07-09, n° ARRET (41341)

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même que Monsieur B n’avait pas encore reçu paiement de son bonus contractuel de 2011. Plus particulièrement, Messieurs B et C s’étaient mis d’accord à ce que le règlement du « performance bonus » tel que stipulé dans le contrat de travail du 1er décembre 2010, soit 1,5% du chiffre d’affaires annuelles, resterait valable pour l’année 2012 », par l’audition du témoin C. Pour établir le montant du chiffre d’affaires pour 2012, B versa l’ensemble des factures émises par la société anonyme A S.A. pendant les années 2011 et 2012 et un listing sous forme de tableau excel intitulé « Umsatzdarstellung Firma A anhand gestellter und bezahlter Rechnungen im Jahr 2011 und 2012 » reprenant les transactions des deux années en indiquant le nom du client, le numéro du projet, le numéro de la facture, la date de la facture, la date de paiement, le taux de change et le montant en euros. Le salarié versa encore deux attestations testimoniales établies le 27 juillet 2013 par D et C, anciens Chief Financial Officer (CFO) et CEO de la société défenderesse, qui confirment que les factures pour les clients étaient enregistrées dans un fichier excel. La partie défenderesse s’opposa à la demande du salarié en allocation d’un bonus correspondant à 1,5 % du chiffre d’affaires pour l’année 2012 et demanda au tribunal de réduire le montant du bonus à allouer le cas échéant pour l’année 2012 à de plus justes proportions. Elle expliqua que l’absence de négociations quant au mode de calcul du bonus pour l’année 2012 ne permet pas d’affirmer que les critères ayant servi de base au calcul du bonus pour 2011 ont fait l’objet d’une reconduction tacite. Par un jugement rendu contradictoirement entre parties le 31 mars 2014, le tribunal du travail a déclaré fondée la demande du salarié en paiement d’un performance bonus pour un montant de 34.788,41 euros et a condamné la société A à lui payer ce montant avec les intérêts légaux ; il a encore déclaré recevable et fondée la demande reconventionnelle de l’employeur d’un montant de 9.353,05 euros et condamné le salarié à restituer ce montant à l’employeur. Pour statuer comme il l’a fait, le tribunal du travail a retenu que l’article 5 du contrat de travail, comme l’avenant à ce contrat du 18 janvier 2013, fixe et maintient le principe de l’obligation au paiement d’un bonus et prévoit que le montant du bonus sera négocié d’année en année par la suite ; que ces négociations

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n’ont pas eu lieu, mais qu’au vu des déclarations faites par C dans son attestation testimoniale du 15 mars 2014 en sa qualité de « CEO » de la société employeuse, il avait été convenu avec le salarié que le bonus à payer à la fin de l’année 2012 correspondrait à 1,5% du chiffre d’affaires de 2012, qui s’élevait selon les pièces versées à 2.319.227,65 euros pour l’année 2012, de sorte que la demande afférente du salarié était fondée. La société A a régulièrement interjeté appel contre le susdit jugement par exploit d’huissier du 14 mai 2014. L’appelante demande de déclarer son appel fondé. Elle demande à titre principal, d’annuler le jugement entrepris pour violation du principe du contradictoire et des droits de la défense, partant de renvoyer les parties devant le tribunal du travail, autrement composé. A titre subsidiaire, elle demande de dire que la demande en paiement d’un bonus pour l’année 2012 n’est pas fondée, partant de débouter la partie intimée de sa demande, de la décharger par conséquent de la condamnation au paiement à la partie intimée du montant brut de 34.788,41 € avec les intérêts légaux à partir du 15 avril 2013, jusqu’à solde par le jugement entrepris. A titre plus subsidiaire, elle demande d’écarter des débats l’attestation testimoniale de M. C du 5 mars 2014, de dire que la partie intimée ne prouve pas l’existence d’un accord sur un bonus pour 2012 équivalent à 1,5 % du chiffre d’affaires de la société A de l’année 2012, partant et par réformation du jugement entrepris, de dire la demande de la partie intimée en paiement d’un bonus équivalent à 1,5 % du chiffre d’affaires de la société A pour l’année 2012 non fondée, partant de débouter la partie intimée de sa demande, respectivement de réduire le montant du bonus à allouer pour 2012 à de plus justes proportions, en tout état de cause de lui donner acte qu’elle se réserve tous droits à l’encontre de M. C. Elle demande finalement de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la partie intimée à lui payer le montant de 9.353,05 € avec les intérêts légaux à partir du 12 mars 2014 jusqu’à solde. L’appelante expose à l’appui de sa demande en annulation du jugement entrepris, que l’attestation testimoniale de C du 5 mars 2014, ne lui a pas été communiquée avant l’audience du 12 mars 2014 mais seulement lors de ladite audience, qu’elle n’a pas demandé le rejet de cette attestation, alors qu’il existait une confusion du fait de l’existence d’une première attestation rédigée par le même témoin déjà le 25 juillet 2013, dès lors une méprise sur les pièces invoquées. Elle soutient que l’absence de communication des pièces avant l’audience constitue une atteinte grave au principe du contradictoire érigé pourtant par les articles 64 et

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65 du NCPC en principe directeur de tout procès judiciaire et que, par conséquent, la sanction de la nullité d’un jugement ayant manqué de tirer toutes les conséquences découlant du principe du contradictoire est à prononcer. Elle prétend encore que la non-communication d’une pièce est susceptible de constituer une violation du droit à un procès équitable au sens de l’article 6 (1) de la CEDH. Elle en conclut que le tribunal n’était pas admis à fonder son jugement sur une pièce qui n’avait pas été discutée de façon contradictoire entre les parties à l’instance. A tire subsidiaire et quant au fond, l’appelante reconnaît que, sur base de l’article 5 du contrat de travail un bonus pour l’année 2012 est dû au salarié, mais que les modalités de fixation de ce bonus n’ont pas été négociées, de sorte qu’aucun bonus ne serait dû et sa demande serait à écarter. A titre encore plus subsidiaire, l’appelante expose que le salarié resterait en défaut de prouver l’accord entre parties sur un mode de fixation du bonus et que l’accord prétendument avancé par le salarié de 1,5% du chiffre d’affaires est contesté. L’appelante, outre qu’elle demande le rejet de l’attestation de C pour ne pas avoir été communiquée avant l’audience des plaidoiries de première instance, critique cette dernière, d’une part en raison de son imprécision, d’autre part, parce que ce prétendu accord entre le salarié et C sur le paiement d’un bonus n’aurait pas, conformément à l’article 7 des statuts de la société, été discuté et approuvé par le conseil d’administration, ensuite en raison de l’absence de pouvoir de C pour négocier un tel accord, parce qu’il n’a pas signalé cet accord au moment de la signature du SICA le 31 juillet 2012 au conseil d’administration et finalement, en raison de la partialité de C, qui se trouve en litige avec la société employeuse. Elle verse encore une attestation testimoniale émanant de M. E, président du conseil d’administration de la société employeuse. L’intimé conclut quant à lui, à voir rejeter comme non fondée la demande en annulation du jugement entrepris pour violation du principe du contradictoire, à confirmer purement et simplement le jugement du tribunal du travail, en ce qu’il a condamné l’appelante à payer à l’intimé la somme de 34.788,41 € à titre de performance bonus pour l’année 2012, à titre subsidiaire, à donner acte à l’intimé qu’il offre de prouver moyennant comparution des parties, sinon par le témoin C, les faits suivants : « Fin 2011-début 2012, B et le CEO de l’époque d’A S.A., M. C, ont convenu que le contrat de travail initial de B, entré en vigueur le 1er janvier 20122, allait continuer

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à s’appliquer, dans les mêmes termes et conditions, en l’année 2012, et ceux alors même que B n’avait pas encore reçu paiement de son bonus contractuel de 2011. Plus particulièrement, B et M. C s’étaient mis d’accord à ce que le règlement du « performance bonus » tel que stipulé dans le contrat de travail du 1er décembre 2010, soit 1,5 % du chiffre d’affaires, resterait valable pour l’année 2012. » S’il reconnaît que l’attestation litigieuse n’a pas été communiquée à l’employeur avant l’audience, force serait de constater, que le principe du contradictoire n’en aurait pas pour autant été violé, dans la mesure où il l’a communiquée et versée au moment des plaidoiries, que la pièce a été librement débattue par les parties et qu’il s’est basé sur cette attestation pour réclamer le bonus et formuler son offre de preuve, de sorte que l’employeur avait la possibilité de demander le rejet de cette attestation, il précise encore qu’il ne pouvait y avoir confusion entre les deux attestations de C, dans la mesure où leur contenu est totalement différent, de sorte que la demande en annulation ne peut être déclarée fondée. Il maintient ses arguments selon lesquels le principe même du paiement d’un bonus résulte du contrat de travail et que son paiement n’est soumis à aucune condition, que partant, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites , que seul le quantum du bonus n’a pas été renégocié, que ce seul fait ne saurait justifier le non-paiement par l’employeur et il demande partant que son bonus pour l’année 2012 soit calculé selon le mode de calcul de l’année 2011 à savoir 1,5% du chiffre d’affaires. Il soutient finalement, que C avait en sa qualité de CEO, le pouvoir de fixer le montant de son bonus. Chacune des parties réclame une indemnité de procédure sur base de l’article 240 du NCPC. Annulation du jugement déféré L’appelante conclut à l’annulation du jugement entrepris en ce qu’il a basé la condamnation sur les déclarations du témoin C faites dans une attestation datée au 5 mars 2014, alors qu’une telle pièce ne lui avait pas été communiquée avant l’audience des plaidoiries du 12 mars 2014, que l’attestation litigieuse, qui a certes été versée lors de la prédite audience, n’a pas autrement suscité auprès d’elle de réactions, dans la mesure où elle croyait qu’il s’agissait de la première attestation du même témoin datée au 25 juillet 2013 et versée antérieurement, que son absence de protestation à l’égard de la nouvelle attestation versée s’explique partant par une méprise malencontreuse sur les pièces invoquées, qui justifierait l’annulation du jugement entrepris. L’appelante soutient en effet que l’absence de communication de pièces telle que survenue en l’espèce, constitue une atteinte grave au principe du contradictoire

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érigé par le NCPC en principe directeur de tout procès judiciaire, ainsi qu’une violation du droit à un procès équitable au sens de l’article 6 (1) de la CEDH, de sorte que faute d’avoir écarté l’attestation testimoniale litigieuse, le jugement entrepris a violé le principe du contradictoire encourant la sanction de la nullité. L’intimé s’oppose à la demande en annulation. S’il reconnaît ne pas avoir communiqué la pièce litigieuse avant l’audience en raison d’un problème d’expédition, il conteste pourtant que le principe du contradictoire en ait été pour autant violé, dans la mesure où l’appelante n’a pas été privée de la possibilité de prendre position de façon contradictoire du contenu de l’attestation, ni privée de toute possibilité de contester utilement les déclarations écrites du témoin. Il expose que l’attestation du 5 mars 2014 a été ouvertement versée au tribunal lors de l’audience, qu’elle a été librement débattue lors de la prédite audience, qu’elle a été lue et qu’il s’est basé sur cette dernière pour demander la condamnation de l’employeur au paiement du « performance bonus », tout en présentant encore une offre de preuve dont le contenu coïncide avec la déclaration manuscrite du témoin, de sorte que l’appelante avait la possibilité d’en demander le rejet, soit la remise de l’affaire. Il soutient finalement que l’explication donnée par l’appelante pour justifier son absence de réaction n’est pas crédible, dans la mesure où le contenu des deux attestations diffère totalement et ne permet aucune confusion. Aux termes de l’article 65 du NCPC, le juge a l’obligation en toutes circonstances de faire observer et d’observer lui-même le principe de la contradiction. Il ne peut retenir dans sa décision les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d’en débattre contradictoirement. Ce principe vise l’hypothèse où, comme en l’espèce, les deux parties sont présentes ou représentées lors des débats. Le principe du contradictoire s’est imposé en tant que principe général pour la CEDH dans son article 6 qui, certes, ne consacre pas expressément le principe du contradictoire, mais qui se réfère à la notion de procès équitable, qui implique l’égalité des armes, laquelle passe nécessairement par la contradiction. La notion de procès équitable comprend partant aussi le droit à un procès contradictoire, qui implique les droits des parties de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de leurs prétentions, mais aussi de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d’influencer sa

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décision, et de la discuter (Droit Européen des Droits de l’Homme, J.F RENUCCI, LGDJ, 2e.ed., page 534, et jurisprudences y citées). Par ailleurs et aux termes de l’article 56 du NCPC, le juge ne peut fonder sa décision sur des faits qui ne sont pas dans les débats. Il en suit que si les parties invoquent des moyens ou documents, elles doivent pouvoir en débattre contradictoirement. Le cas échéant, le juge devra inviter les parties à présenter leurs observations et leurs pièces, de manière à faire respecter le principe de la contradiction. La violation de ces principes entraîne la nullité de la décision. En l’espèce, il est constant en cause que l’attestation litigeuse a été communiquée et versée à la partie adverse et au tribunal lors de l’audience des plaidoiries, que la partie adverse a partant pu en prendre connaissance, que cette attestation a été débattue oralement devant le juge de première instance, sans que l’employeur n’en demande le rejet ni la remise de l’affaire pour lui permettre de prendre position ultérieurement, de sorte qu’en statuant comme il l’a fait, le juge de première instance a respecté le principe d’un débat contradictoire et le jugement entrepris n’encourt pas l’annulation. L’explication donnée par l’appelante au fait qu’elle n’a pas réagi et demandé le rejet de l’attestation, à savoir sa méprise sur la nature véritable de l’attestation invoquée par le salarié et la confusion sur le contenu des attestations dans la mesure où cette méprise est due à sa propre inadvertance et non au comportement, ni de l’intimée, ni du tribunal du travail. Il n’y a partant pas lieu d’annuler le jugement déféré. Performance bonus L’appelante fait grief au tribunal du travail d’avoir déclaré fondée la demande du salarié en paiement d’un « performance bonus » pour l’année 2012 pour un montant de 34.788.41 euros en l’absence de tout accord entre la société et le salarié sur le mode de calcul du bonus portant sur le quantum du bonus pour l’année 2012. Elle conteste tout accord intervenu entre elle et le salarié sur le mode de fixation du bonus litigieux ; elle conteste la validité de l’attestation du témoin C du 5 mars 2014, dont elle sollicite le rejet pour ne pas lui avoir été versé avant l’audience des plaidoiries de première instance, en raison d’une part de son imprécision, en raison d’autre part de l’absence de pouvoir du témoin pour prendre un tel accord au nom de la société et contrairement à l’article 7 des statuts, qui exige une approbation

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préalable du Conseil d’administration de la société et en raison de la partialité du témoin, qui est en litige avec l’employeur. Elle verse une attestation émanant du témoin M. E, président du conseil d’administration de la société A. L’intimé conclut à la confirmation du jugement déféré par adoption de ses motifs. Il se prévaut à nouveau de l’article 5 de son contrat de travail, ainsi que de l’attestation testimoniale du témoin C pour prospérer dans sa demande. L’article 5 alinéa 2 du contrat de travail stipule : « The performance bonus will be negociated on a yearly basis and for 2011 it amounts to 1,5% of all sales generated ». Force est dès lors de constater que le susdit article consacre l’obligation de principe de l’employeur de verser un « performance bonus » et partant le droit acquis du salarié au paiement de ce « perfomance bonus ». Ce principe est encore maintenu dans l’avenant au contrat de travail du 18 janvier 2013 qui certes, fixe le bonus à venir pour 2013 à un montant maximum de 35.000 euros. S’il est vrai qu’il n’y a pas eu de négociations quant au mode de calcul du bonus pour l’année 2012 comme prévues par l’article 5 du contrat de travail, cette circonstance à elle seule n’est cependant pas de nature, comme le soutient l’employeur, à faire obstacle au principe contractuel de l’obligation au paiement de l’employeur. Au contraire, le mode de fixation du calcul du bonus de commun accord des parties résulte de l’attestation du témoin C du 15 mars 2014, qui déclare sous la foi du serment, qu’en sa qualité de CEO de la société employeuse, il a convenu avec le salarié que le bonus à payer à la fin de l’année 2012 correspondrait à 1,5 % du chiffre d’affaires de l’année 2012. Cette attestation a été établie en bonne et due forme, elle est, contrairement au soutènement de l’employeur, précise et comme elle a été versée régulièrement et dans le respect du principe du contradictoire à la partie adverse et au tribunal lors de l’audience des plaidoiries de première instance, il n’y pas lieu de l’écarter des débats. La société A dénie encore au témoin C la capacité de témoigner dans la mesure où il était le CEO et administrateur de la société A en vertu du principe que « nul ne peut témoigner dans sa propre cause ».

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Dès lors que C n’est plus l’administrateur délégué de la société A, qu’il n’a plus le pouvoir de la représenter à l’égard des tiers et en justice, il ne saurait être considéré comme partie en cause et partant incapable de déposer. Le moyen de l’incapacité de témoigner du témoin C tirée du fait qu’il est lui-même en litige avec la société A, dont il était le CEO, doit également être déclaré non fondé. En effet, aux termes de l’article 405 du NCPC, chacun peut être entendu comme témoin, à l’exception des personnes qui sont frappées d’une incapacité de témoigner en justice. La capacité de déposer comme témoin est donc la règle et l’incapacité l’exception. Le régime ancien qui avait institué un contrôle à priori, limitant l’initiative des magistrats en instituant d’une part des incapacités absolues de témoigner et d’autre part en déterminant les cas, assez nombreux, dans lesquels un témoin pouvait être « reproché » par une partie au procès a été aboli, le législateur ayant préféré un contrôle a posteriori du degré de fiabilité du témoignage. Il en suit que le simple fait pour le témoin C d’être en procès avec l’une des parties au présent litige ne le rend pas incapable de déposer. Il appartient aux juges du fond d’apprécier souverainement le crédit pouvant être accordé en ce qui concerne l’exposé de leurs affirmations, aux personnes de qui émanent le témoignage. En l’espèce, la société A ne soumet aucun élément sérieux à la Cour permettant de mettre en doute la crédibilité de la déposition du témoin C, qui fut le CEO de la société employeuse, de sorte que son attestation sera prise en considération pour la solution du litige, ce d’autant plus que l’accord litigieux pris par C à l’égard du salarié n’a rien de suspect dans la mesure où il ne fait que refléter la politique adoptée pour les bonus de B par la société au cours des années précédentes et également pour l’année 2013, sauf que pour la prédite année un maximum a été fixé, lequel reste par ailleurs toujours dans les normes des bonus précédemment accordés. Concernant le moyen invoqué par la société A tenant à l’absence de pouvoirs de C au sein de la société A pour fixer seul les modalités de calcul du bonus du salarié, ce moyen est inopposable au salarié qui croyait de bonne foi que le CEO de la société A et membre du conseil d’administration, qui avait par ailleurs signé son contrat de travail le 1er décembre 2010 et était son supérieur hiérarchique, était autorisé et avait les pouvoirs nécessaires pour fixer le montant du bonus redû, ce d’autant plus que l’exigence d’un accord préalable du conseil d’administration de la

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société ne résulte pas du contrat de travail, ni d’ailleurs de la pratique antérieure et usitée pendant les années précédentes. Il en va de même de l’absence d’information du conseil d’administration par C avant la signature par lui en tant que CEO de la société du SICA le 31 juillet 2012, « Share Issuance and Contribution agreement », laquelle ne peut dès lors remettre en cause la validité à l’égard du salarié de l’accord donné par C en sa qualité de CEO de la société A. Quant à la déposition du témoin E, président du conseil d’administration de la société A, elle ne porte pas à conséquence, compte-tenu de l’inopposabilité au salarié des problèmes internes de pouvoirs entre administrateurs de la société A, respectivement d’un problème de responsabilité entre le CEO de l’époque, C, et la société A. Il suit des considérations qui précèdent que c’est à bon droit, au vu des dispositions contractuelles et des dépositions du témoin C faites dans son attestation du 15 mars 2014, que le tribunal du travail a décidé que le salarié a droit à un bonus pour l’année 2012 équivalent à 1,5% du chiffre d’affaire de l’année 2012. C’est encore de façon correcte, que la juridiction de première instance a retenu que comme l’employeur n’apportait aucune contestation concrète quant au contenu du document intitulé « Umsatzdarstellung Firma A anhand gestellter und bezahlter Rechnungen im Jahr 2011 und 2012 » qui renseigne un chiffre d’affaires d’un montant de 2.319.227,65 euros pour l’année 2012, le performance bonus de B est fondé pour un montant de 34.788,41 euros. La demande formulée à titre subsidiaire par la société A de réduire le montant du bonus accordé au salarié à de plus justes proportions, compte-tenu de sa situation financière obérée par des pertes subies au courant de l’année 2012, est à rejeter. Dans la mesure où le principe et le montant du « performance bonus » résultent de la convention des parties que les juridictions du travail sont tenues de respecter, la Cour n’est pas habilitée à le réduire à de plus justes proportions ; cette demande n’est par ailleurs pas fondée alors que le chiffre d’affaires de la société A, qui sert de référence au calcul du bonus, a constamment, d’après les pièces versées au dossier, augmenté depuis 2010 et que le salarié s’est quand même, en présence des pertes invoquées par la société, vu accorder un bonus substantiel pour l’année 2013. Le jugement est partant à confirmer dans son intégralité.

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Au vu du résultat positif pour l’intimé du présent recours, il ne paraît pas inéquitable de lui allouer une indemnité de procédure qui peut être évaluée à 1500 euros. Par contre, la partie qui succombe et est condamnée aux frais et dépens de l’instance ne peut se prévaloir des dispositions de l’article 240 du NCPC, de sorte que la demande afférente de la société A est à rejeter.

PAR CES MOTIFS : la Cour d’appel, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, statuant contradictoirement, sur le rapport oral du magistrat de la mise en état, déclare l’appel recevable, le dit non fondé, dit qu’il n’y a pas lieu à annuler le jugement entrepris, confirme le jugement du tribunal du travail le dans son intégralité, condamne la société A à payer à B une indemnité de procédure de 1.500 euros, rejette la demande de la société A basée sur l’article 240 du NCPC, condamne la société A aux frais et dépens de l’instance avec distraction au profit de Maître François DELVAUX qui la demande affirmant en avoir fait l’avance.

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