Par cet arrêt du 8 octobre 2015, la Cour d'appel luxembourgeoise, siégeant en matière de droit du travail, précise la nature et les limites du contrôle exercé par le juge des référés-travail saisi sur le fondement de l'article L.415-11(3) du code du travail, dans l'hypothèse d'une mise à pied conservatoire d'un salarié protégé en tant que membre de la délégation du personnel. Le juge d'appel réaffirme que la procédure de maintien de la rémunération est une procédure provisoire, qui ne saurait conduire le juge à apprécier la réalité ou la gravité des fautes reprochées, l'office du juge se limitant à vérifier que la mise à pied présente une « apparence de régularité et de légitimité ». Il en résulte que la contestation tirée de la tardiveté de la demande en résolution judiciaire du contrat de travail, comme celle relative à la gravité des faits, échappe à sa compétence. La solution, qui articule protection du représentant du personnel et exigence de provisoire, mérite attention tant au regard de la structure du contentieux de la protection que de la charge de la preuve pesant sur l'employeur. ## I. Faits et procédure Une salariée, employée depuis vingt-quatre ans en qualité de caissière qualifiée au sein d'une succursale d'une société anonyme, et membre de la délégation du personnel, fut mise à pied avec effet immédiat le 24 février 2014. L'employeur lui reprochait, au titre de la faute grave, d'avoir, à l'occasion de trois achats, fait scanner par une caissière soixante et un bons de fidélité, dont certains étaient périmés ou déjà utilisés, afin d'obtenir des points donnant droit à des chèques cadeaux, pour un montant total de quarante-huit euros. Il lui était également fait grief d'avoir abusé de ses fonctions de chef de rayon et de présidente de la délégation du personnel pour obtenir ces encodages. La salariée contestait tant la matérialité que la gravité des faits. Saisi le 4 mars 2014 sur le fondement de l'article L.415-11(3) du code du travail, le président du tribunal du travail, par ordonnance contradictoire du 22 mai 2014, déclara la demande recevable mais non fondée, retenant l'apparence de régularité et de légitimité de la mise à pied au vu des attestations testimoniales produites. Par exploit du 2 juillet 2014, la salariée interjeta appel. Dans l'intervalle, le tribunal du travail, par jugement du 20 février 2015, avait déclaré la mise à pied fondée et prononcé la résolution du contrat de travail avec effet à la date de la mise à pied, jugement frappé d'appel par la salariée. L'appelante soutenait, d'une part, que le maintien du salaire, mesure à caractère social, ne pouvait être refusé que si la décision au fond était imminente ou si le salarié disposait d'un revenu de substitution, et, d'autre part, que la requête en résolution, déposée environ un mois après la mise à pied, était tardive, ce délai affaiblissant la gravité des fautes et ôtant à la mesure toute apparence de régularité. L'intimée concluait à la confirmation, en faisant valoir l'absence de délai légal pour saisir le juge de la résolution et la justification du délai par une difficulté de détermination de la juridiction territorialement compétente au regard du règlement (CE) n° 44/2001. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée au juge d'appel était double : le juge des référés-travail peut-il, pour apprécier l'apparence de régularité et de légitimité d'une mise à pied, tenir compte de la tardiveté de la demande en résolution judiciaire et de son incidence sur la gravité des fautes ? Et, plus largement, quelle est l'étendue de son contrôle sur les motifs de la mise à pied, au regard de l'exigence d'un contentieux provisoire ? La Cour écarte d'abord le moyen tiré de la tardiveté. Elle constate qu'elle n'est pas saisie de la demande en résolution judiciaire et qu'elle n'est donc pas compétente pour apprécier sa régularité. Elle relève ensuite qu'elle ne saurait davantage apprécier si le délai de trois semaines enlève ou non à la gravité des faits reprochés, dès lors que, statuant en appel d'une ordonnance rendue sur le fondement de l'article L.415-11(3), elle statue par provision dans l'attente de la décision du juge du fond et ne peut « excéder ses pouvoirs en disant le droit ou en jugeant le fond du litige », notamment en se prononçant sur la gravité des fautes. Le juge rappelle ensuite, en les approuvant, les principes gouvernant ce contentieux : les juridictions du travail disposent d'un pouvoir discrétionnaire pour dire si la mise à pied présente une apparence de régularité et de légitimité ; elles apprécient, sans préjuger le fond, les éléments de fait qui leur sont soumis ; elles doivent s'abstenir d'apprécier la gravité des fautes