Le présent arrêt rendu par la Cour d'appel luxembourgeoise, troisième chambre, siégeant en matière de droit du travail, le 17 mars 2016, rappelle la portée probatoire des attestations testimoniales dans le contentieux de la résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié délégué du personnel. Il confirme que l'attestation, équipollente au témoignage oral, n'a pas juridiquement une valeur probatoire inférieure, mais que son crédit relève de l'appréciation souveraine du juge du fond, lequel doit tenir compte des liens unissant le témoin à la partie qui le produit. Lorsque des attestations émanant de proches de l'une et l'autre parties se contredisent, aucune ne l'emporte automatiquement sur l'autre, de sorte que l'employeur, sur qui pèse la charge de la preuve des motifs graves, ne parvient pas à établir le manquement reproché. La décision précise par ailleurs que la simple menace de se mettre en maladie, non suivie d'exécution, ne saurait en l'espèce constituer une faute grave justifiant la mise à pied immédiate du délégué. ## I. Faits et procédure Le gérant d'une société à responsabilité limitée, employeur, avait engagé en avril 2009 un maçon qui exerçait les fonctions de délégué suppléant du personnel. Par lettre recommandée du 25 février 2015, l'employeur le mit à pied en lui reprochant, d'une part, une absence non autorisée les 23, 24 et le matin du 25 février 2015, malgré un refus formel opposé le 22 février, et, d'autre part, d'avoir annoncé, le 25 février vers 14 heures, qu'il se mettrait en maladie le 26 février afin de profiter d'un long week-end. Le salarié contestait la réalité et la gravité de ces griefs. Il soutenait avoir sollicité par téléphone, le 22 février 2015, trois jours de congé pour se rendre au Portugal aux funérailles de sa tante, décédée brutalement, et avoir obtenu l'accord de son employeur. Chacune des parties produisit des attestations émanant de membres de son entourage familial ou domestique, l'employeur formulant en outre une offre de preuve par témoins. Par requête du 27 février 2015, deux jours après la mise à pied, l'employeur saisit le tribunal du travail d'Esch-sur-Alzette d'une demande de résolution judiciaire du contrat, conformément à l'article L.415-11, paragraphe 2, alinéa 1er, du Code du travail. Par jugement du 7 juillet 2015, le tribunal annula la mise à pied et rejeta la demande en résolution. L'employeur interjeta appel par exploit du 22 juillet 2015, sollicitant la réformation et la constatation des fautes graves. Il réclamait en outre, pour la première fois en appel, le remboursement de 24.026,50 euros de salaires versés depuis janvier 2015, demande que le salarié opposait comme irrecevable en vertu de l'article 592 du Nouveau Code de procédure civile. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée à la Cour était double. Il s'agissait, en premier lieu, de déterminer si l'absence de demande de congé écrite et d'accord patronal écrit permettait de tenir pour établie l'absence non autorisée du salarié. Il s'agissait, en second lieu, de savoir si des attestations contradictoires, émanant de proches des deux parties, suffisaient à établir la réalité des motifs graves allégués par l'employeur, et si la menace non exécutée de se mettre en maladie constituait en elle-même une faute grave. La Cour écarte d'abord le moyen tiré du défaut de formalisme écrit. Elle relève que la demande de congé a été formulée dans une situation d'urgence, le décès inopiné de la tante du salarié rendant impossible le respect d'un formalisme écrit préalable, à supposer même qu'un tel formalisme ait existé dans l'entreprise. Sur la charge de la preuve, la Cour rappelle qu'en présence de contestations, il incombe à l'employeur d'établir les motifs invoqués, lesquels doivent revêtir une gravité rendant immédiatement et définitivement impossible la poursuite des relations de travail. Elle rappelle ensuite, en s'appuyant sur l'article 405 du Nouveau Code de procédure civile, que seules les personnes frappées d'une incapacité de témoigner, ainsi que les parties à la cause, ne peuvent témoigner dans leur propre cause. L'attestation judiciaire, équipollente au témoignage oral, est soumise à l'appréciation souveraine du juge du fond, qui peut soit l'écarter, soit fonder sa décision sur elle. Si les conditions d'élaboration des attestations sont moins fiables que celles d'une enquête, elles n'ont pas juridiquement une valeur probatoire inférieure. Appliquant ces principes, la Cour relève que les liens étroits des témoins avec les parties commandent une analyse circonspecte de leurs déclarations. Les attestations se