Le présent arrêt de la Cour d'appel luxembourgeoise, rendu le 14 avril 2016 en matière de droit du travail, illustre les limites de la sanction de la mauvaise foi de l'employeur dans le contentieux des heures supplémentaires. Saisie d'une demande fondée sur l'absence de communication des documents de contrôle du temps de travail (registre spécial, fichier, données des cartes conducteur et disques tachygraphiques), la Cour rejette la majoration sollicitée au titre d'une prétendue mauvaise foi ou intention malhonnête de l'employeur, au motif que le salarié n'avait formulé aucune demande précise de communication de ces données avant l'instance et qu'il n'avait pas davantage établi la réalité des heures alléguées. Elle rappelle, sur le fondement de l'article 60 du Nouveau Code de procédure civile, que les parties doivent concourir aux mesures d'instruction, la carence pouvant être tirée au détriment de celui qui la commet. L'appel est rejeté, le jugement confirmé et l'indemnité de procédure accordée à l'employeur, le salarié étant condamné aux dépens. ## I. Faits et procédure Un salarié, engagé en qualité de chauffeur au service d'une société à responsabilité limitée employant environ trois cents chauffeurs, a été placé en invalidité en juin 2012 après une période d'incapacité de travail. Par lettre recommandée du 12 novembre 2012, il a mis en demeure son employeur de lui payer des heures supplémentaires prestées entre novembre 2009 et juin 2012, avant d'introduire une action en paiement de 72.984,41 euros. Par jugement du 8 novembre 2013, le tribunal du travail a déclaré irrecevable, pour cause de prescription, la demande relative aux heures antérieures au 14 décembre 2009, et non fondée celle portant sur les heures postérieures, l'offre de preuve par expertise ne pouvant suppléer la carence du demandeur dans l'administration de la preuve. Saisie de l'appel, la Cour a, par arrêt du 23 avril 2015, ordonné à l'employeur de verser au dossier et de communiquer au salarié le registre spécial ou le fichier prévu par l'article L.211-29 du Code du travail, ainsi que les documents visés par l'article L.214-7 du même code relatifs à la période comprise entre le 14 décembre 2009 et le 30 juin 2012, et a ordonné une comparution personnelle des parties. Lors de la comparution personnelle, il est apparu que les disques tachygraphiques et les cartes conducteur n'étaient plus disponibles, les données des cartes n'étant conservées que vingt-huit jours et les disques n'étant gardés que deux ans. Le salarié demandait en appel la condamnation de son ancien employeur à 50.000 euros, ou à tout autre montant à évaluer ex æquo et bono, en invoquant sa mauvaise foi, la mise en demeure du 12 novembre 2012, ainsi que la sanction pénale prévue par l'article L.211-36 du Code du travail. L'employeur contestait toute mauvaise foi, soutenant qu'il avait versé l'ensemble des fiches de salaire, que la conservation des documents de contrôle n'était obligatoire que pendant deux ans, et que le salarié, qui avait la charge de la preuve, n'avait jamais sollicité en temps utile la copie des données. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le litige posait deux questions. La première tenait à la portée de la destruction, conforme au délai légal, de documents de contrôle du temps de travail : cette destruction peut-elle, à elle seule, caractériser la mauvaise foi de l'employeur justifiant une condamnation au-delà de la preuve rapportée par le salarié ? La seconde portait sur l'articulation entre la charge de la preuve des heures supplémentaires et l'obligation de concours à l'instruction posée par l'article 60 du Nouveau Code de procédure civile. La Cour retient, en premier lieu, que le salarié n'avait, ni avant l'introduction de sa demande, ni au cours de la première instance, sollicité avec précision l'obtention des données téléchargées des cartes conducteur ou des disques tachygraphiques. Sa mise en demeure et sa requête visaient certes un grand nombre d'heures, mais sans demande de conservation ou de communication ciblée de ces supports. Il en résulte que la disparition des documents ne pouvait, dans ces conditions, être imputée à une intention malhonnête de l'employeur. La Cour relève, en second lieu, que les fiches de salaire versées par l'employeur mentionnaient régulièrement des heures supplémentaires et des suppléments de quarante pour cent, ce qui contredisait l'affirmation du salarié selon laquelle seules les heures du samedi avaient été rémunérées. Surtout, le salarié n'avait fourni aucune explication sur le fondement de ses prétentions : la somme réclamée a varié de 72.984,41 euros, correspondant à cinq heures par jour, à 50.000 euros, correspond