Dans cet arrêt interlocutoire rendu en matière de droit du travail, la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg précise les contours de l'incapacité de témoigner au sens de l'article 405 du Nouveau Code de procédure civile. Saisie d'un incident d'audition, elle décide que l'administrateur d'une société anonyme, par ailleurs titulaire d'un quart des actions de celle-ci, n'est pas une partie au procès et ne saurait, de ce seul fait, être frappé d'incapacité. La solution repose sur une appréciation concrète de la position juridique du témoin : ni sa qualité d'actionnaire minoritaire, qui ne lui confère pas la maîtrise de la personne morale, ni sa qualité d'administrateur, qui ne le rend pas apte à représenter seul la société en l'absence de délégation, ne suffisent à l'assimiler à une partie. La Cour rejette par ailleurs l'argument tiré de l'autorité de la chose jugée, l'arrêt antérieur n'ayant pas tranché la question de la capacité du témoin. La portée de la décision est donc double : elle rappelle le caractère restrictif de l'incapacité de témoigner et précise les critères d'identification de la partie au procès lorsque le témoin est lié à une personne morale. ## I. Faits et procédure Un salarié, A, a introduit une action en matière de droit du travail à l'encontre de la société anonyme de droit luxembourgeois B S.A., l'État du Grand-Duché de Luxembourg, pris en sa qualité de gestionnaire du Fonds pour l'emploi, étant également partie à l'instance. Par un arrêt du 12 mai 2015, la Cour a admis la société B S.A. à rapporter la preuve de ses allégations par témoignages. Lors de l'enquête du 21 septembre 2015, A s'est opposé à l'audition du témoin C, cité par la société B S.A. L'incident a été renvoyé devant la composition collégiale de la Cour. A soutenait que ce témoin, à la fois administrateur de la société et détenteur de parts sociales de celle-ci, devait être regardé comme partie en cause et, à ce titre, être frappé d'incapacité de témoigner. La société B S.A. contestait, à titre principal, que la question pût encore être débattue, la capacité du témoin ayant été implicitement tranchée par l'arrêt du 12 mai 2015 ; à titre subsidiaire, elle soutenait que le témoin, actionnaire minoritaire et membre d'un conseil d'administration de quatre membres, n'était pas partie au procès. L'ordonnance de clôture de l'instruction est intervenue le 15 décembre 2015, le magistrat de la mise en état ayant entendu en son rapport oral à l'audience. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée à la Cour était double. Il s'agissait, d'une part, de déterminer si la question de la capacité de témoigner du témoin, non expressément motivée dans l'arrêt antérieur, pouvait encore être débattue, et, d'autre part, de savoir si un administrateur, titulaire d'une fraction minoritaire du capital social, doit être regardé comme partie au procès au sens de l'article 405 du Nouveau Code de procédure civile, qui dispose que chacun peut être entendu comme témoin à l'exception des personnes frappées d'une incapacité de témoigner, lesquelles incluent les parties au procès. Sur le premier point, la Cour retient que l'arrêt du 12 mai 2015 « est resté muet dans sa motivation sur la question de la capacité ou non de témoigner » du témoin. En l'absence de décision ayant tranché cette question avec autorité de la chose jugée, celle-ci demeure ouverte. La Cour écarte ainsi l'exception tirée de l'autorité de la chose jugée, en faisant prévaloir la lettre de la décision antérieure sur la prétention de la partie qui l'invoquait. Sur le second point, la Cour procède à une analyse de la position du témoin au regard des deux qualités qui lui sont reprochées. S'agissant de la qualité d'actionnaire, elle relève que le témoin ne détient qu'un quart des actions sociales. Il n'est donc « pas le seul et vrai maître de la société avec laquelle il se confondrait », de sorte qu'il ne saurait être assimilé à la personne morale elle-même. S'agissant de la qualité d'administrateur, la Cour observe que le conseil d'administration, composé de quatre membres, peut déléguer tout ou partie de ses pouvoirs de gestion journalière et de représentation, et que, « à défaut de délégation, [le témoin] ne peut pas seul représenter et incarner la société ». Il n'a donc pas, en cette seule qualité, la capacité d'engager la personne morale au point d'être regardé comme partie au procès. La Cour en conclut que le témoin « n'est pas incapable de témoigner ». Elle fixe en conséquence les dates de poursuite de l'enquête et de la contre-enquête, désigne un magistrat commis aux devoirs d'instruction et