Le présent arrêt de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, troisième chambre siégeant en matière de droit du travail, rendu le 8 décembre 2016, illustre la manière dont le juge saisi d'une demande de paiement d'heures supplémentaires apprécie la charge de la preuve lorsque la production de l'élément probant déterminant dépend, en partie, de la diligence du salarié demandeur. La Cour y consacre une logique de cohérence procédurale : la mesure d'instruction ordonnée dans l'intérêt du salarié (expertise fondée sur les relevés du tachygraphe du véhicule) ne saurait être utilement poursuivie si ce dernier s'abstient de consigner la provision de l'expert et de communiquer les pièces réclamées. Il en résulte que l'échec de la preuve lui est imputable, ce qui conduit au rejet de sa demande d'arriérés de salaires. Sur le volet reconventionnel, la juridiction retient que l'impossibilité matérielle invoquée par le salarié de remettre des disques tachygraphiques qu'il ne détient plus rend vaine toute exécution forcée, mais elle déclare irrecevable une demande subsidiaire d'indemnisation formulée pour la première fois en appel. La décision articule ainsi la théorie de la preuve, l'exécution des obligations de faire et de donner, et la règle de l'immutabilité du litige en appel. ## I. Faits et procédure Un salarié, engagé par la société anonyme B SA en qualité de conducteur, a été licencié avec préavis le 9 mai 2011. Contestant à la fois la régularité de son licenciement et le paiement de sa rémunération, il a réclamé des arriérés de salaires au titre d'heures supplémentaires, de suppléments pour heures de nuit, de dimanche et de jours fériés, ainsi que de frais de route. Il a en outre saisi les juridictions de dommages et intérêts pour licenciement abusif et pour manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles. Dans un premier temps, le juge des référés, par ordonnance du 24 juin 2011, a condamné le salarié à remettre à son employeur les disques tachygraphiques de la période du 16 octobre 2009 au 10 juin 2011, sous astreinte plafonnée. Sur appel, la cour a, par arrêt du 18 janvier 2012, constaté que l'employeur ne réclamait plus la remise matérielle des disques mais leur téléchargement, et a en conséquence condamné le salarié à télécharger les données de sa carte de conducteur auprès de la société pour des périodes déterminées. Le tribunal du travail, par jugement du 3 juin 2013, a notamment validé le licenciement, rejeté la demande de restitution des retenues sur salaire et débouté le salarié de ses demandes en paiement d'arriérés. Sur appel, la Cour a, par arrêt du 26 novembre 2015, ordonné une expertise confiée à l'expert Sassel, fondée sur les relevés des données de l'ordinateur de bord (Transics), et mis à la charge du salarié une provision de 1.000 euros. Elle a par ailleurs réformé le jugement sur la demande de remboursement des retenues et sur la communication des relevés de l'ordinateur de bord. Devant la Cour statuant sur les suites de cet arrêt, l'employeur sollicitait que soient tirées les conséquences du non-paiement de la provision, qu'il soit déclaré que le salarié n'avait pas établi ses demandes salariales, et que soient prononcées des condamnations relatives aux disques tachygraphiques et aux données de la carte de conducteur. Le salarié, pour sa part, soutenait avoir remis les disques à son employeur et s'être trouvé dans l'impossibilité de remettre des documents qu'il ne possédait plus. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour était d'abord appelée à déterminer si le défaut de consignation de la provision d'expertise et l'absence de communication des pièces réclamées par l'expert permettaient de considérer que le salarié n'avait pas établi la réalité des heures supplémentaires et des majorations alléguées, justifiant le rejet de sa demande de paiement d'arriérés. Elle devait ensuite apprécier si l'impossibilité matérielle, pour le salarié, de remettre des disques tachygraphiques qu'il affirme ne plus détenir, faisait obstacle à une condamnation sous astreinte, et si la demande subsidiaire d'indemnisation présentée en appel était recevable. Sur le premier point, la Cour relève que l'expertise avait été ordonnée dans l'intérêt du salarié, afin de lui permettre d'établir la réalité des prestations alléguées, et qu'il lui incombait donc de consigner la provision. Or il n'a ni payé la provision, ni pris position sur les courriers de l'expert, ni communiqué les pièces nécessaires à l'accomplissement de la mission. Le salarié n'ayant pas établi la réalité des heures supplémentaires et des suppléments revendiqués, la demande d'arriér