Dans un arrêt du 22 décembre 2016, la Cour d'appel luxembourgeoise, troisième chambre siégeant en matière de droit du travail, rappelle la portée d'ordre public de la forclusion de l'action en réparation du licenciement abusif prévue par l'article L.124-11(2) du Code du travail, qui peut être soulevée pour la première fois en appel. Elle juge l'action du salarié irrecevable faute de réclamation écrite adressée à l'employeur dans les trois mois suivant la notification du congédiement, tout en maintenant les créances qui ne dépendent pas du caractère abusif du licenciement, à savoir l'indemnité compensatoire de préavis, l'indemnité de départ et l'indemnité pour congés non pris. Au fond, elle confirme la nullité de la clause d'essai insérée dans le troisième contrat de travail, au motif que les sociétés luxembourgeoise et allemande, liées par une direction commune, une permutabilité de leur personnel et un objet social similaire, constituaient une unité économique et sociale, de sorte que la relation de travail était continue depuis 2006 et que l'essai ne pouvait plus être stipulé. L'arrêt présente un intérêt certain en ce qu'il combine la rigueur procédurale de la forclusion avec une appréciation substantielle de la notion d'unité économique et sociale au regard de l'ancienneté et de la validité de la période d'essai. ## I. Faits et procédure B, engagé en 2006 comme chauffeur par la société A Luxembourg S.A., a successivement travaillé, à partir du 1er mars 2012, pour la société A Deutschland GmbH en qualité de magasinier, avant de conclure avec la société luxembourgeoise, le 28 mars 2013, un nouveau contrat de chauffeur international comportant une période d'essai de trois mois. Par lettre du 8 mai 2013, l'employeur a mis fin à la relation de travail avec effet au 23 mai 2013, pendant la période d'essai. Le salarié a saisi le tribunal du travail le 15 octobre 2013 d'une demande tendant au paiement d'indemnités consécutives à un licenciement qu'il qualifiait d'abusif, en soutenant que la clause d'essai était nulle en raison de la continuité de son service au sein d'une unité économique et sociale. Par jugement du 26 janvier 2015, le tribunal du travail a déclaré la clause d'essai nulle et alloué diverses indemnités, dont une indemnité compensatoire de préavis, une indemnité de départ, un préjudice moral et une indemnité pour congés non pris. La société A Luxembourg S.A. a relevé appel le 12 mars 2015. Elle a, à titre liminaire et pour la première fois en appel, soulevé la forclusion de l'action en dommages et intérêts. Préalablement, la révocation de l'ordonnance de clôture sollicitée par l'intimé a été rejetée faute de cause grave au sens de l'article 225 du NCPC. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Première question : la forclusion de l'action en réparation du licenciement abusif.** Le moyen tiré de la forclusion étant d'ordre public, il peut être soulevé en tout état de cause, y compris en instance d'appel. Aux termes de l'article L.124-11(2) du Code du travail, l'action en réparation de la résiliation abusive doit être introduite dans un délai de trois mois à compter de la notification du licenciement ou de sa motivation, ce délai pouvant être interrompu par une réclamation écrite adressée à l'employeur, laquelle fait courir un nouveau délai d'un an. En l'espèce, la requête rédigée par le mandataire allemand du salarié, datée du 29 mai 2013, n'était pas établie comme ayant été adressée à l'employeur ni déposée devant la juridiction allemande compétente. Faute de réclamation écrite prouvée avant le 15 octobre 2013, la Cour déclare l'action irrecevable. **Deuxième question : le maintien des créances indépendantes du caractère abusif.** La Cour souligne que la forclusion ne fait pas obstacle aux créances qui ne supposent pas un licenciement abusif. L'indemnité compensatoire de préavis, due en cas de licenciement avec préavis, est indépendante de l'irrégularité du congédiement, alors qu'elle ne l'est pas dans le cadre d'un licenciement immédiat. Son sort dépend néanmoins de la validité de la clause d'essai. **Troisième question : la validité de la clause d'essai.** Sur le fondement de l'article L.121-5(3) du Code du travail, la Cour retient, à la suite du tribunal, que les sociétés luxembourgeoise et allemande constituaient une unité économique et sociale. Elle se fonde sur plusieurs indices : l'objet social similaire, voire identique, des deux entités ; la signature des contrats et des actes de rupture par une même personne représentant les deux sociétés, traduisant une direction unique des ressources humaines ; la mention, dans le certificat de travail, d'une ancienneté couvrant l'ensemble