Une ordonnance de référé du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 4 juin 2021 rappelle, en application de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, l'autonomie de la mesure d'instruction probatoire in futurum, dont la mise en œuvre n'est subordonnée ni à l'urgence ni à l'absence de contestation sérieuse. Le juge des référés retient que la notion de « mesure d'instruction » doit être entendue largement, et qu'elle englobe la production de pièces ou de documents, tels que le dossier médical du patient, susceptibles d'éclairer une juridiction future. Il fait droit à la demande de communication du dossier médical formée par la patiente à l'encontre du praticien et de l'établissement hospitalier, lesquels ne s'y opposaient pas, mais refuse d'assortir la condamnation d'une astreinte, dès lors que l'exécution spontanée n'était pas refusée. Il sursoit à statuer sur le surplus de la demande, relative à l'extension de la mission d'expertise, dans l'attente de cette communication. La décision illustre la fonction préventive et probatoire du référé-probatoire dans le contentieux de la responsabilité médicale, où l'accès au dossier médical conditionne la définition utile de la mission d'expertise et l'équilibre du contradictoire entre le patient et les professionnels de santé. ## I. Faits et procédure Une patiente a fait l'objet d'une intervention neurochirurgicale pratiquée le 27 juin 2018 par un médecin spécialiste exerçant au sein d'un établissement public hospitalier. Une première instance de référé avait été ouverte, qui avait abouti, par ordonnance du 9 juin 2020, à la désignation d'un collège d'experts médicaux. Le rapport d'expertise, déposé le 7 novembre 2020, avait donné lieu à un échange de correspondances au cours duquel la responsabilité du neurochirurgien était mise en cause par deux autres praticiens, qui sollicitaient l'adjonction d'un sapiteur spécialisé en neurochirurgie. Pour garantir le respect du principe du contradictoire à l'égard du praticien et de son employeur, qui n'avaient pas participé aux opérations d'expertise antérieures, la patiente a d'abord sollicité l'achèvement de la mission confiée au collège d'experts, puis a saisi le juge des référés, par assignation du 9 mars 2021, afin d'obtenir la nomination d'un collège d'experts avec une mission complémentaire, l'injonction de communiquer le dossier médical et les couvertures d'assurance, ainsi que la communication des examens radiographiques, comptes rendus et dossier hospitalier. Elle fondait son action sur les articles 354, 350, 933 alinéa 1er et 932 alinéa 1er du Nouveau Code de procédure civile. À l'audience du 31 mai 2021, le mandataire de la demanderesse a réduit ses prétentions à la communication du dossier médical, assortie d'une astreinte, en sollicitant le sursis à statuer sur l'expertise complémentaire, le libellé précis de la mission ne pouvant être arrêté sans cette pièce. Les défendeurs ont consenti à l'expertise complémentaire sous réserves, et le praticien ainsi que l'établissement hospitalier ont déclaré ne pas s'opposer à la communication du dossier sous contrainte judiciaire. La caisse nationale de santé, régulièrement assignée, n'a pas comparu, la décision étant réputée contradictoire à son égard en application de l'article 79 alinéa 2 du Nouveau Code de procédure civile. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée au juge des référés était double. Il s'agissait d'abord de déterminer si la demande de production du dossier médical, fondée sur l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, pouvait être accueillie en l'absence d'urgence et de contestation sérieuse, et si la communication de pièces constituait une mesure susceptible d'être ordonnée sur ce fondement. Il convenait ensuite d'apprécier s'il y avait lieu d'assortir la condamnation d'une astreinte et de statuer immédiatement sur l'extension de la mission d'expertise. Sur le premier point, le juge rappelle que la demande fondée sur l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile présente un caractère autonome, qu'elle n'est pas subordonnée aux conditions de l'urgence ni à l'absence de contestations sérieuses, et qu'elle suppose seulement, outre l'absence de procès au fond, un motif légitime d'établir, par une mesure légalement admissible, la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. La notion de mesure d'instruction doit être entendue largement, en ce qu'elle englobe des mesures qui, sans être des mesures d'instruction stricto sensu, sont propres à éclairer la juridiction future, telle la production de pièces ou de documents. Le juge s'appuie à cet égard sur la doctrine et sur une décision de la Cour sup