Synthèse doctrinale. Par une ordonnance de référé du 24 mai 2022, le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg précise les conditions de l'intérêt à agir d'un opérateur évincé, au sens de l'article 1er, alinéa 3, de la loi du 10 novembre 2010 instituant les recours en matière de marchés publics, lorsque celui-ci conteste la passation d'un marché négocié sans publicité préalable. Le juge distingue nettement l'intérêt à agir, qui suppose une lésion potentielle résultant d'une violation alléguée du droit des marchés publics et la vocation à obtenir le marché, de la compétitivité effective du demandeur, laquelle relève de l'appréciation du pouvoir adjudicateur. Il met toutefois à la charge du requérant la démonstration qu'il disposait, à la date pertinente, des capacités d'exécution du marché litigieux. Faute d'éléments suffisants au dossier sur ce point, le juge ordonne une expertise technique avant tout autre progrès en cause. La décision illustre ainsi l'articulation entre l'exigence de recevabilité et la question du fond, et souligne la place probatoire centrale de la capacité réelle du soumissionnaire potentiel. ## I. Faits et procédure Dans le cadre de la lutte contre la pandémie de COVID-19, l'État du Grand-Duché de Luxembourg a mis en place, à la fin du mois d'avril 2020, un dispositif de dépistage à grande échelle dénommé « Large Scale Testing » (LST). L'exécution de ce dispositif a été confiée à la société SOCIETE2.) S.A. selon plusieurs modalités successives. Une première phase a été confiée par procédure négociée sans publication préalable, sur le fondement de l'urgence impérieuse au sens de l'article 64, paragraphe 2, c), de la loi modifiée du 8 avril 2018 sur les marchés publics. Un appel d'offres ouvert européen, lancé en juillet 2020, a été annulé à l'initiative de l'État, une seule offre, jugée irrégulière et inacceptable, ayant été déposée. Une deuxième phase, du 11 septembre 2020 au 24 mars 2021, a de nouveau été attribuée par marché négocié. Une troisième phase, du 25 mars au 15 juillet 2021, a fait l'objet d'un contrat négocié, prolongé par l'État jusqu'au 15 septembre 2021 (phase dite « 3 bis »). La société SOCIETE1.) S.A. ne conteste pas la régularité des phases 1 à 3 mais soutient que la phase 3 bis, dont le périmètre aurait été élargi à toute personne souhaitant spontanément se faire tester, constituait une modification substantielle du marché initial imposant, en vertu de l'article 43, paragraphe 1er, de la loi de 2018, une nouvelle procédure avec publicité. Elle demande en conséquence au juge des référés de déclarer dépourvu d'effets, avec annulation rétroactive des obligations contractuelles, le marché conclu sans publication préalable en juin 2021, sur le fondement de la loi du 10 novembre 2010 et notamment de ses articles 9 et 10. L'État et la société SOCIETE2.) opposent l'irrecevabilité de la demande pour défaut d'intérêt, sinon de qualité à agir, au motif que la demanderesse n'était pas en mesure d'exécuter la phase 3 bis, n'ayant pas soumissionné à la phase 2 et n'ayant participé qu'en qualité de sous-traitant. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale est de savoir si, pour être recevable à exercer un recours en matière de marchés publics, l'opérateur économique doit établir qu'il disposait des capacités d'exécuter le marché litigieux. Le juge rappelle que l'article 1er, alinéa 3, de la loi du 10 novembre 2010 ouvre les procédures de recours à « toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché déterminé et ayant été ou risquant d'être lésée par une violation alléguée » du droit des marchés publics. Il en déduit une distinction essentielle : pour apprécier l'intérêt ou la qualité à agir, il n'y a pas lieu de vérifier la compétitivité du demandeur vis-à-vis des autres opérateurs ni ses chances réelles de se voir attribuer le marché, cette appréciation relevant de la seule compétence du pouvoir adjudicateur. Toutefois, le juge retient qu'il incombe à la demanderesse de justifier, dans le cadre du recours, qu'elle disposait, au moins en principe, à la fin du mois de juin ou au début du mois de juillet 2021, des capacités d'assurer l'exécution de la phase 3 bis. Ces capacités sont appréciées au regard notamment du savoir-faire, de l'équipement et de la logistique de l'opérateur, ce qui implique une appréciation technique. Constatant l'insuffisance des éléments du dossier s