Le jugement rendu par le Tribunal du travail de Luxembourg le 6 juin 2023 illustre la mise en œuvre rigoureuse, par le juge du fond luxembourgeois, de la charge de la preuve en matière de clause de non-concurrence assortie d'une contrepartie financière forfaitaire. La décision rejette tant la demande en paiement de l'indemnité compensatrice formée par l'ancienne salariée que la demande reconventionnelle de son ex-employeur tendant à la restitution de cette même somme pour violation de la clause. Elle retient que la salariée, qui se prévaut de l'exécution de l'interdiction, n'établit pas avoir exercé une activité distincte de celle qu'elle exerçait au service de l'employeur, tandis que ce dernier ne démontre pas davantage l'exercice d'une activité similaire postérieurement au licenciement. Le litige se résout ainsi par un renvoi dos à dos fondé sur l'insuffisance probatoire de chacune des parties. La portée de la décision réside moins dans l'affirmation d'un principe nouveau que dans l'illustration concrète de la méthode probatoire applicable à la clause de non-concurrence contractuelle, dont l'économie repose sur la comparaison entre les fonctions successivement exercées. ## I. Faits et procédure La salariée avait été engagée à mi-temps, le 28 janvier 2016, en qualité de « responsable marketing », avec effet au 1er mars 2016. Son contrat, complété par une annexe A, comportait en son article 7 une clause de non-concurrence distinguant deux hypothèses : une interdiction de douze mois couvrant le territoire du Luxembourg et de la Belgique (point A), assortie d'une clause de repli limitée au seul territoire luxembourgeois (point B). Ces deux clauses prévoyaient, sauf renonciation notifiée par l'employeur dans les quinze jours suivant la fin du contrat, le versement d'une indemnité forfaitaire égale à six mois de rémunération de base, ainsi qu'une sanction de remboursement assortie d'une pénalité d'un montant identique en cas de violation. Licenciée avec effet immédiat le 10 mars 2022 pour faute grave, la salariée a saisi le Tribunal du travail, le 14 septembre 2022, d'une demande tendant notamment à la communication de sa fiche d'imposition et de son certificat de travail, au paiement de l'indemnité de non-concurrence évaluée à 35.177,64 € et à l'octroi d'une indemnité de procédure. Elle a, en cours d'instance, renoncé à sa demande de communication de documents. L'employeur a conclu au rejet de la demande et formé une demande reconventionnelle en paiement de la même somme, soutenant que la salariée avait exercé, à compter de septembre puis de novembre 2022, une activité de communication et de marketing auprès d'une agence. Il a en outre fait plaider une tentative d'escroquerie au jugement, la salariée ayant tardé à révéler son activité salariée. L'affaire, refixée à plusieurs reprises, a permis à la salariée de verser un certificat d'affiliation au Centre commun de la sécurité sociale établissant son emploi, à compter du 10 novembre 2022, auprès de la société SOCIETE4.), en qualité de « senior account manager » dans une agence de communication visuelle, sans que le contrat de travail lui-même soit produit. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le litige posait une double question. Il s'agissait, en premier lieu, de déterminer si la salariée, qui réclame l'indemnité forfaitaire de non-concurrence, établit le respect de l'obligation d'abstention pendant la période de douze mois, c'est-à-dire l'absence d'exercice d'une activité similaire à celle exercée au service de l'employeur. Il s'agissait, en second lieu, de savoir si l'employeur, qui sollicite la restitution de l'indemnité et le paiement d'une pénalité, rapporte la preuve de la violation de cette même obligation. Le tribunal rappelle que le paiement de l'indemnité suppose que la salariée démontre n'avoir pas exercé, du 10 mars 2022 au 10 mars 2023, une activité similaire, pour son propre compte ou pour celui d'un tiers. Il relève que la salariée, si elle a travaillé comme indépendante, n'a pas précisé le domaine de cette activité ; que son embauche auprès de la société SOCIETE4.) n'a été établie que par un certificat d'affiliation, dépourvu d'indication sur les fonctions réellement exercées ; qu'elle est demeurée en défaut de verser son contrat de travail ; et que l'objet social de son nouvel employeur n'est pas davantage rapporté. La demande en paiement est en conséquence rejetée. Sur la demande reconventionnelle, le tribunal constate que l'employeur ne démontre pas que la salariée a, depuis son licenciement, exercé une activité similaire à la sienne. La circonstance que l'intéressée aurait travaillé dans le domaine de la communication et de la publicité visuelle