Une ordonnance de référé du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 30 juin 2023 rappelle la portée limitée du pouvoir provisoire du juge des référés en matière de créance contestée. Saisi sur le fondement de l'article 933, alinéa 2, du Nouveau Code de procédure civile, le juge accorde une provision à la créancière, fixant provisoirement à 1.205.000 euros la créance d'un prêteur à l'encontre d'une société déclarée en faillite, augmentée d'intérêts conventionnels de 2 % par jour sur la mensualité échue du 1er décembre 2022. Il déboute en revanche la demande dirigée contre la caution, la validité du cautionnement se heurtant, selon lui, à une contestation sérieuse tenant à l'application de l'article 2016, alinéa 3, du Code civil. Le juge écarte également l'exception tirée de la règle « le criminel tient le civil en état », au motif que l'ordonnance de référé est provisoire et n'affecte pas le fond. La décision illustre ainsi la distinction entre l'exigibilité certaine d'une partie de la créance, qui autorise la fixation provisoire, et les points de fond – terme du contrat, montant exact, validité du cautionnement – qui relèvent des juges du fond. ## I. Faits et procédure Par contrat du 20 décembre 2021, la société SOCIETE1.) S.A. a consenti à la société SOCIETE2.) S.à r.l. un prêt de 1.700.000 euros hors TVA, destiné à l'acquisition d'un véhicule de collection. Le contrat prévoyait, à son article 3, le remboursement par mensualités de 45.000 euros hors TVA, la dernière échéance intervenant au plus tard le 1er décembre 2022, et stipulait des intérêts de retard de deux pour cent par jour de retard. L'annexe 1 du contrat, intitulée « échéancier de remboursement », ne prévoyait que douze mensualités, soit 540.000 euros, et comportait une colonne « Prix Rachat Anticipatif » dont l'une des lignes servait de fondement au montant réclamé par la prêteuse. Le contrat précisait par ailleurs, à son article 4, qu'il était « conclu pour une durée indéterminée ». Le même jour, PERSONNE1.), associé et gérant unique de la débitrice, a souscrit deux actes de cautionnement, l'un pour 2.025.000 euros toutes taxes comprises, l'autre pour un montant identique, chacun revêtu de la mention manuscrite requise. La débitrice a remboursé onze mensualités, soit 495.000 euros. Mises en demeure les 12 et 24 janvier 2023, elle a été déclarée en faillite par jugement du 29 mars 2023, Maître WANDERSCHEID étant désigné curateur. La prêteuse a assigné la débitrice et la caution, le 21 mars 2023, en paiement provisionnel de sommes respectivement de 2.303.867,62 euros et 2.025.000 euros, outre des intérêts. Au stade des plaidoiries, elle a réduit ses prétentions à des montants subsidiaires, notamment 1.514.707,85 euros puis 1.205.000 euros. La caution a opposé la règle « le criminel tient le civil en état », en se prévalant d'une plainte avec constitution de partie civile déposée le 22 mai 2023, et a subsidiairement soulevé des contestations sérieuses : absence d'exigibilité du solde, défaut de déchéance du terme, caractère excessif des intérêts, disproportion du cautionnement au regard de son patrimoine, défaut de constitution des garanties complémentaires, et contestation du montant réclamé. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le juge devait d'abord déterminer si l'exception tirée de la suspension de l'action civile par l'action publique faisait obstacle à l'octroi d'une provision. Il répond par la négative, en relevant que l'article 3 du Code de procédure pénale ne vise que l'exercice de l'action civile, non le droit de demander une provision, laquelle est accordée « sans juger ou sans préjuger le fondement de l'action civile ». Le juge rappelle que les ordonnances de référé sont provisoires et dépourvues d'autorité de chose jugée au principal, de sorte que la maxime ne les affecte pas, conformément à une jurisprudence constante de la Cour d'appel. Il devait ensuite apprécier l'existence d'une contestation sérieuse au sens de l'article 933, alinéa 2, du Nouveau Code de procédure civile. Il rappelle la formule classique selon laquelle est sérieuse la contestation que le juge « ne peut, sans hésitation, rejeter en quelques mots », c'est-à-dire un moyen non manifestement vain laissant subsister une incertitude sur l'issue au fond. Sur le principe et le montant de la créance, le juge retient que l'obligation de remboursement de la somme empruntée n'est pas contestée et que le solde de 1.205.000 euros résulte des stipulations claires du contrat, après dédu