Cour supérieure de justice du Grand-Duché de Luxembourg, 2023-11-15, n° 218 (CAL-2023-00168)

LA COUR D'APPEL :

Statuant sur les mesures provisoires dans le cadre du divorce entre PERSONNE1.) (ci-après PERSONNE1.)) et PERSONNE2.), le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg, par ordonnance du 26 janvier 2023, a

fixé le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant commun mineur PERSONNE3.), né le DATE3.) à Luxembourg, auprès de PERSONNE2.), dit que PERSONNE1.) exercera un droit de visite et d’hébergement envers l’enfant commun mineur PERSONNE3.), sauf meilleur accord des parties: en semaine dite « A » : du jeudi à la sortie de la crèche, sinon à 17.00 heures, à charge pour la mère de récupérer l’enfant au domicile du père, jusqu’au dimanche soir à 17.00 heures, en semaine dite « B » : du mercredi à la sortie de la crèche, sinon à partir de 17.00 heures, à charge pour la mère de récupérer l’enfant au domicile du père, jusqu’au jeudi à la rentrée de la crèche en début de l’après-midi, sinon à 17.00 heures, à charge pour la mère de déposer l’enfant au domicile du père, précisé que les décisions valent au provisoire et qu’elles ne préjudicient pas des décisions à intervenir au fond, rappelé qu’en vertu de la loi, les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant et la contribution aux charges du mariage sont exécutoires à titre provisoire, fixé la continuation des débats au fond à l’audience du 23 mars 2023.

De cette ordonnance, lui notifiée le 31 janvier 2023, PERSONNE1.) a relevé appel suivant requête déposée au greffe de la Cour d’appel le 15 février 2023. L’appelante conclut, principalement, à entendre déclarer nulle et non avenue l'ordonnance du 26 janvier 2023 et à voir renvoyer les parties devant Ia juridiction de première instance, subsidiairement et par évocation, à voir fixer auprès d’elle le domicile légal, et Ia résidence habituelle de l'enfant commun mineur. PERSONNE1.) demande, plus subsidiairement et par réformation, à la Cour de fixer le domicile légal et Ia résidence habituelle de l'enfant commun mineur auprès d’elle et elle demande, en tout état de cause, la condamnation de PERSONNE2.) à lui payer une indemnité de procédure d'un montant de 1.500 euros pour l’instance d'appel, ainsi que les frais et dépens des deux instances, avec distraction au profit de son mandataire, affirmant en avoir fait l'avance. PERSONNE1.) expose que, suivant jugement du 26 janvier 2023, le juge aux affaires familiales a prononcé le divorce entre parties et ordonné la liquidation et le partage de l'indivision existant entre elles. Les demandes respectives des parties relatives au domicile légal et à Ia résidence habituelle de l'enfant commun mineur PERSONNE3.) ont été réservées au fond et le juge aux affaires familiales a pris une décision au provisoire sur ces points. 2

Ce serait à tort que le juge aux affaires familiales a rendu son ordonnance à l'issue de Ia première audience sur base des seules pièces versées par PERSONNE2.), alors qu'au vu de l'interdiction de communiquer des pièces résultant de la Circulaire commune aux juges aux affaires familiales et au barreau de Luxembourg, le juge aux affaires familiales aurait dû, où bien rendre sa décision sans considération des pièces versées par l'intimé, où bien refixer l'affaire à une audience ultérieure pour lui permettre de verser ses pièces. Elle expose qu’avant l'audience du 19 janvier 2023, le mandataire de PERSONNE2.) avait versé au juge aux affaires familiales 4 fardes comportant 28 pièces dont notamment des courriers d'avocat, des photographies et des échanges de messages téléphoniques. Cette démarche aurait été contraire au point 5 de Ia circulaire du 7 juillet 2022 qui préciserait que la première audience équivaudrait à un « tour de table » permettant d'apprécier la possibilité d'un accord entre parties et qu’elle se déroulerait sur une durée de 30 minutes environ tout en précisant que la parole serait donnée prioritairement aux parties. Il ne serait ainsi pas prévu de communication de pièces avant la première audience, une telle communication devant intervenir pour les plaidoiries portant sur les points où aucun accord n'a pu être trouvé. Ce ne serait donc qu'à l'issue de la première audience, après avoir déterminé les points sur lesquels aucun accord n'a pu être trouvé, que les parties seraient autorisées à communiquer leurs pièces et qu'au cours d'une deuxième audience que le juge aux affaires familiales pourrait considérer les pièces communiquées pour rendre sa décision. Il s’ajouterait que le mandataire de PERSONNE1.) se serait opposé à ce que les pièces communiquées par l’adversaire soient prises en considération par le juge et que le mandataire de PERSONNE2.) ne se serait pas opposé à voir reporter l’affaire pour permettre au mandataire adverse de verser ses pièces. Le juge aux affaires familiales aurait également accédé au Registre national des personnes physiques pour déterminer la date d'inscription de PERSONNE1.) à sa nouvelle adresse, sans que cet élément ait été soumis aux parties et sans qu’il ait été soumis à un débat contradictoire. Or, l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales prévoirait que la notion de procès équitable englobe le droit à un procès contradictoire, avec possibilité pour les parties de faire connaître les éléments qui sont nécessaires au succès de leurs prétentions et de prendre connaissance et de discuter toute pièce ou observation présentée au juge en vue d'influencer sa décision. Le juge aux affaires familiales aurait violé les droits de la défense de PERSONNE1.) en fondant sa décision sur les seules pièces communiquées par PERSONNE2.) en violation de la Circulaire commune aux Juges aux Affaires Familiales et au Barreau de Luxembourg du 7 juillet 2022 et sur un élément de fait non soumis à un débat contradictoire, violant ainsi les dispositions des articles 64 et 65 du Nouveau Code de procédure civile. Concernant le fond du litige et dans l’hypothèse où la Cour devait évoquer, l’appelante expose que les parties ont contracté mariage le 30 juillet 2020 et que leur séparation est intervenue vers la fin du mois d'octobre 2022. Après la naissance de PERSONNE3.), PERSONNE2.) aurait été peu présent au domicile conjugal et ne se serait pas investi dans l'éducation de 3

l’enfant, il n’aurait pas pris son congé de paternité, alors que l’épouse aurait eu besoin d'être soutenue et assistée au moment du retour au domicile conjugal après son séjour à la maternité. Pendant les vacances passées en famille en septembre 2021 et en décembre 2021, PERSONNE2.) aurait souvent laissé l’appelante seule avec PERSONNE3.), âgé de six semaines seulement. En début de l'année 2022, PERSONNE2.) aurait changé plus radicalement de comportement, en raison des situations de stress qu'il prétendait vivre sur son lieu de travail, il aurait été irritable, fait des crises de colère et consommé de l'alcool. L'état psychique de l’intimé se serait dégradé, il aurait consulté un psychologue et pris des antidépresseurs. Le père ne se serait occupé de l’enfant commun qu’en l’absence de la mère. Se sentant abandonnée, elle aurait commencé une relation amoureuse avec une autre femme en octobre 2022, découverte par PERSONNE2.) le 29 octobre 2022. Ce dernier aurait mal réagi et PERSONNE1.) se serait rendue auprès de son meilleur ami afin d'éviter que l'atmosphère au domicile familial dégénère davantage, elle serait toutefois retournée au domicile conjugal pour y passer la nuit. Le matin du 30 octobre 2022, une discussion aurait eu lieu entre les parties en présence des enfants au cours de laquelle PERSONNE2.) aurait forcé la porte d'entrée de la chambre de PERSONNE3.) et bousculé PERSONNE1.) contre la table à langer en l’insultant, évènements pour lesquels PERSONNE1.) aurait porté plainte. PERSONNE2.) aurait quitté le domicile conjugal et ne serait revenu que le 3 novembre 2022. Afin d'éviter toute confrontation, l’appelante aurait passé Ia nuit du 3 au 4 novembre 2022 auprès de son père et confié l'enfant PERSONNE3.) à l'intimé pendant le week-end du 4 au 6 novembre 2022. Elle serait retournée au domicile conjugal les 6 et 7 novembre 2022 et les disputes entre parties auraient continué. Le 9 novembre 2022, PERSONNE1.) aurait quitté le domicile conjugal avec ses enfants PERSONNE4.) et PERSONNE3.) pour se réfugier auprès de sa compagne. Par courrier officiel du 10 novembre 2022, son mandataire aurait informé le mandataire de PERSONNE2.) de son intention d'engager une procédure de divorce et le 11 novembre 2022, la nouvelle adresse de PERSONNE1.) et des enfants aurait été communiquée à PERSONNE2.) et Ia mise en place d'un droit de visite et d'hébergement aurait été proposée au père. Le 24 novembre 2022, l’appelante aurait trouvé une maison d'habitation permettant de l'accueillir avec ses enfants à partir du 15 janvier 2023. Le père n’aurait été disponible pour héberger PERSONNE3.) que les week-ends du 25 novembre 2022, du 2 décembre 2022, de Nouvel An, du 6 janvier 2023 et du 20 janvier 2023 avant l’ordonnance entreprise. Cette décision serait manifestement contraire à l'intérêt supérieur de PERSONNE3.), critère prépondérant pour décider de la fixation du domicile légal et de Ia résidence habituelle de l'enfant mineur et le juge aux affaires familiales aurait fait abstraction des circonstances exceptionnelles de Ia séparation du couple. Le juge de première instance aurait également omis de prendre en considération que la mère était le parent de référence de l’enfant depuis sa naissance, qu’elle est plus disponible pour s’occuper de l’enfant que le père et que l’enfant en bas âge souffre de la séparation de sa mère eu égard aux troubles du sommeil par lui développés. Finalement, l’état psychique déficient du père aurait dû amener le juge aux affaires familiales à douter des capacités éducatives de celui-ci.

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A l’audience du 29 mars 2023, la partie intimée demande la remise de l’affaire dans l’attente d’une décision au fond à rendre par le juge aux affaires familiales le 31 mars 2023. Il s’en remet à la sagesse de la Cour concernant la recevabilité de l’appel. Quant à la première instance, il précise que l’affaire a subi deux refixations à la demande du mandataire de PERSONNE1.) avant de paraître une première fois devant le juge aux affaires familiales. Au vu de ce long délai, il aurait communiqué ses pièces justificatives à toutes fins utiles au mandataire adverse et les aurait remises au juge. Devant le juge aux affaires familiales, il n’aurait pas insisté sur la prise en considération des pièces par lui communiquées et il ne se serait pas opposé à une nouvelle remise de l’affaire pour permettre à PERSONNE1.) de communiquer ses pièces. Aucune attitude déloyale ne saurait donc lui être reprochée. Concernant les informations tirées par le juge de première instance du Registre national des personnes physiques, celui-ci n’aurait fait que vérifier les affirmations des parties à l’audience. La circulaire commune aux juges aux affaires familiales et au barreau de Luxembourg ne constituerait qu’une recommandation de bonne pratique, mais n’aurait pas de valeur légale. Il aurait donc été loisible au juge de prendre une décision sur les mesures provisoires pendant l’instance en divorce. A titre subsidiaire et dans l’hypothèse où la Cour devait évoquer le litige, PERSONNE2.) conteste qu’il ne soit pas disponible pour accueillir l’enfant commun et soutient qu’il s’est également occupé de celui-ci pendant la vie commune des parties. Il nie que son état psychique l’empêche de s’occuper correctement du fils commun. La plainte de PERSONNE1.) aurait été classée sans suites et la mère serait partie du domicile familial pendant cinq jours en laissant l’enfant commun auprès du père, de sorte qu’elle ne saurait actuellement prétendre que celuici serait incapable de s’occuper de l’enfant et qu’il faudrait avoir peur de lui. Suite au départ du domicile familial de PERSONNE1.) avec les deux enfants, il aurait lancé une procédure pour enlèvement de l’enfant commun PERSONNE3.) et ce ne serait que par la suite que PERSONNE1.) l’aurait informé de son adresse. Concernant la résidence de l’enfant commun, il aurait dans un premier temps proposé une résidence en alternance, refusée par la mère au vu du jeune âge de l’enfant. PERSONNE1.) n’aurait été d’accord de lui remettre l’enfant que 4 jours sur 14 et aurait refusé sa proposition de conciliation de se voir accorder un droit de visite et d’hébergement de 5 jours sur 14. Il ne serait pas prouvé que l’enfant va mal actuellement, seul le psychologue PERSONNE5.) affirmerait dans son rapport que, par principe, la séparation de la mère et de l’enfant en bas âge risque d’être préjudiciable à l’enfant. La mère ne serait pas disponible pour s’occuper de l’enfant, étant donné qu’elle serait contrainte de l’emmener aux cours de gym qu’elle dispense et le père serait en mesure de continuer à assurer la garde de l’enfant commun. Il conclut à la confirmation de l’ordonnance du 26 janvier 2023 et demande la condamnation de PERSONNE1.) à lui payer une indemnité de procédure de 2.500 euros, étant donné qu’elle insiste pour plaider une affaire le 29 mars 2023 qui risque d’être sans objet le jour de la prise d’une décision au fond par le juge aux affaires familiales le 31 janvier 2023. Suite à la rupture du délibéré par la Cour en raison de l’intervention du jugement du 31 mars 2023 et à l’audience du 27 septembre 2023, PERSONNE2.) qui reconnaît que l’appel de PERSONNE1.) n’a plus d’objet, insiste néanmoins à obtenir une décision au sujet de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure qu’il augmente à 3.000 euros.

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PERSONNE1.), qui admet que l’affaire ne présente plus d’intérêt et soutient avoir voulu procéder à la radiation de celle-ci, demande également, au vu de l’attitude de PERSONNE2.), à obtenir une décision au sujet de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure. Appréciation de la Cour L’appel qui a été introduit dans les forme et délai de la loi, est recevable, sauf en ce qui concerne les frais et dépens de la première instance au sujet desquels le juge aux affaires familiales n’a pas pris de décision dans l’ordonnance du 26 janvier 2023.

Le fondement de l’appel

Il est constant en cause que, par jugement du 31 mars 2023, le juge aux affaires familiales près le tribunal d’arrondissement de Luxembourg a mis fin aux mesures provisoires décidées suivant l’ordonnance du 26 janvier 2023, fixé le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant commun mineur PERSONNE3.) auprès de son père PERSONNE2.), dit que PERSONNE1.) exerce un droit de visite et d’hébergement envers l’enfant commun mineur PERSONNE3.), sauf meilleur accord des parties : en période scolaire,  semaine dite « A » : de jeudi à la sortie de la crèche, sinon à 17 heures, à charge pour la mère de récupérer l’enfant au domicile du père, jusqu’à dimanche soir 17.00 heures, à charge pour le père de récupérer l’enfant auprès de la mère,  semaine dite « B » : de mercredi à la sortie de la crèche, sinon à partir de 17 heures, à charge pour la mère de récupérer l’enfant au domicile du père, jusqu’à vendredi rentrée de la crèche en début de l’aprèsmidi, sinon à 17 heures, à charge pour le père de récupérer l’enfant auprès de la mère, en période de vacances scolaires,  les années paires, durant l’intégralité des vacances scolaires de la Pentecôte, pendant la deuxième moitié des vacances de Pâques et de Noël et pendant la deuxième et la quatrième tranche de deux semaines des vacances d’été,  les années impaires, durant l’intégralité des vacances scolaires de Carnaval et de la Toussaint, pendant la première moitié des vacances de Pâques et de Noël et pendant la première et la troisième tranche de deux semaines des vacances d’été. Le juge aux affaires familiales a encore précisé les jours et heure de début et de fin du droit de visite et d’hébergement de la mère pendant les vacances scolaires, il a réservé la demande de PERSONNE2.) en allocation d’une pension alimentaire à titre de contribution de PERSONNE1.) à l’entretien et à l’éducation de l’enfant commun mineur PERSONNE3.), ordonné à PERSONNE1.) et à PERSONNE2.) de se présenter devant un médiateur, rappelé qu’en vertu de la loi, les mesures portant sur l’exercice de l’autorité parentale, la pension alimentaire, ainsi que sur la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, sont exécutoires à titre provisoire, réservé le surplus et fixé une audience pour la continuation des débats.

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Par arrêt du 28 juin 2023, la Cour d’appel a reçu l’appel de PERSONNE1.) dirigé contre le jugement du juge aux affaire familiales du 31 mars 2023 en la forme, sauf en ce qui concerne les frais et dépens de la première instance, a dit l’appel partiellement fondé, par réformation, a fixé le domicile légal et la résidence habituelle de l’enfant commun mineur PERSONNE3.) auprès de PERSONNE1.), accordé à PERSONNE2.) un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant PERSONNE3.) à exercer, en période scolaire, sauf autre accord des parents :  

en semaine dite « A » : du jeudi à la sortie de la crèche jusqu’à dimanche à 17.00 heures, à charge pour le père de ramener PERSONNE3.) auprès de la mère, en semaine dite « B » : du mercredi à la sortie de la crèche jusqu’à vendredi à la rentrée à la crèche,

accordé à PERSONNE2.) un droit de visite et d’hébergement à l’égard de l’enfant commun à exercer, en période de vacances scolaires, sauf autre accord des parents : 



les années paires : pendant la première moitié des vacances de Pâques, pendant l’intégralité des vacances de la Pentecôte, du 1er août au 15 août, du 1er septembre au 15 septembre, pendant la première moitié des vacances de Noël, et les années impaires : pendant l’intégralité des vacances de Carnaval, pendant la deuxième moitié des vacances de Pâques, du 15 juillet au 31 juillet, du 16 août au 31 août, pendant l’intégralité des vacances de la Toussaint pendant la deuxième moitié des vacances de Noël,

confirmé le jugement déféré pour le surplus dans la mesure où il a été entrepris, dit non fondées les demandes respectives des parties en allocation d’une indemnité de procédure, fait masse des frais et dépens de l’instance et les a imposés pour moitié à chaque partie, avec distraction, pour la part qui le concerne, au profit de Maître Maximilien LEHNEN. Les mesures provisoires décidées par l’ordonnance du 26 janvier 2023 ont ainsi pris fin dès le jugement du 31 mars 2023, exécutoire par provision. L’appel de PERSONNE1.) est donc devenu sans objet à partir de cette date.

Les demandes accessoires

A l’appui de sa demande en allocation d’une indemnité de procédure, PERSONNE2.) expose que l’affaire au fond ayant été plaidée à l’audience du 23 mars 2023 devant le juge aux affaires familiales, la survenance d’une décision au fond était prévisible à l’audience qui s’est tenue devant la Cour d’appel au sujet des mesures provisoires le 29 mars 2023. Sa demande de remise de l’affaire dans l’attente d’une décision au fond en vue d’une éventuelle radiation de l’affaire d’appel sur les mesures provisoires aurait donc été justifiée et il serait inéquitable de laisser à sa charge les frais engagés sur insistance de PERSONNE1.) pour plaider l’affaire portant sur les mesures provisoires.

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PERSONNE1.) relève qu’au vu de la décision prise par la Cour d’appel le 28 juin 2023, elle aurait également dû gagner son affaire d’appel sur les mesures provisoires, de sorte qu’elle devrait être considérée comme ayant eu gain de cause. PERSONNE2.) devant être considéré comme ayant succombé, la demande de ce dernier en allocation d’une indemnité de procédure ne serait pas fondée. Elle expose encore qu’elle a demandé l’assistance judiciaire, auprès du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats et s’engage à verser la réponse de celui-ci dès réception. L’article 240 du Nouveau Code de procédure civile dispose que lorsqu'il paraît inéquitable de laisser à la charge d'une partie les sommes exposées par elle et non comprises dans les dépens, le juge peut condamner l'autre partie à lui payer le montant qu'il détermine. De ce texte, la jurisprudence a déduit trois conditions pour l’allocation d’une indemnité de procédure : une issue favorable du procès pour la partie qui demande l’indemnité de procédure, la dépense de sommes irrécouvrables et l’iniquité. L’appréciation des conditions d’application de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile relève du pouvoir discrétionnaire du juge. En l’occurrence, il se dégage du courrier du 27 septembre 2023 du délégué du Bâtonnier de l’Ordre des Avocats à l’assistance judiciaire que PERSONNE1.) bénéficie de l’assistance judiciaire de sorte qu’elle n’établit pas avoir dû exposer de frais irrépétibles en relation avec la présente affaire et que sa demande sur base de l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile n’est pas fondée. Concernant l’issue du procès, la partie perdante est en principe celle qui est condamnée aux frais et dépens et qui peut donc également être condamnée au paiement d’une indemnité de procédure. Dans la notion de succombance se trouve l'idée qu'une prétention de la partie n'a pas été admise. Lorsqu'en cours d'instance la demande devient sans objet, les juges apprécieront la succombance en fonction de l'état d'origine de la procédure. Ainsi, a pu être considéré comme partie succombante, notamment le débiteur dans le cadre d'une instance en cantonnement de saisie-arrêt devenue sans objet par suite de la disparition de la dette au jour où la Cour d'appel a été appelée à statuer (JCL, Procédure civile, Fasc. 400-85 : Dépens, Condamnation aux dépens, n° 37 et suivants). En l’occurrence, l’appel de PERSONNE1.) n’est pas devenu sans objet en raison de l’acceptation par PERSONNE2.) de sa demande, mais en raison de la survenance d’une décision sur le fond qui, conformément aux conclusions de PERSONNE2.), était prévisible dès la survenance de l’ordonnance du 26 janvier 2023 ayant fixé la continuation des débats au fond au 23 mars 2023. Il n’était cependant pas prévisible dans quel sens le juge aux affaires familiales allait statuer au fond, ni s’il allait ordonner une mesure d’instruction.

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Contrairement aux conclusions de la partie appelante, aucun élément du dossier ne permet de retenir que son appel aurait été accueilli favorablement par la Cour statuant au provisoire, eu égard notamment à l’appréciation de la situation des parties et de l’enfant par le juge de première instance dans son jugement du 31 mars 2023 et à la durée nécessairement limitée de la décision à prendre au provisoire par la Cour d’appel. Au vu également de sa propre attitude procédurale adoptée à l’audience du 27 septembre 2023 devant la Cour d’appel, PERSONNE2.) n’établit pas l’iniquité requise par l’article 240 du Nouveau Code de procédure civile, de sorte que sa demande introduite sur cette base n’est pas fondée. Au vu de l’issue du procès, il convient de laisser les frais et dépens de l’instance à charge de PERSONNE1.).

PAR CES MOTIFS

la Cour d’appel, première chambre, siégeant en matière d’appel contre les décisions du juge aux affaires familiales, statuant contradictoirement et au provisoire, reçoit l’appel en la forme, sauf en ce qui concerne les frais et dépens de la première instance, le dit sans objet, dit non fondées les demandes des parties respectives en allocation d’une indemnité de procédure pour l’instance d’appel, laisse les frais et dépens de l’instance à charge de la partie appelante.

Ainsi fait, jugé et prononcé à l’audience publique où étaient présentes : Jeanne GUILLAUME, président de chambre, Yannick DIDLINGER, premier conseiller, Anne MOROCUTTI, conseiller, Laetitia D‘ALESSANDRO, greffier.

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