Il est des arrêts qui, sous l'apparence d'un contentieux procédural mineur, révèlent les tensions les plus fécondes du droit de la famille contemporain. L'arrêt rendu le 15 novembre 2023 par la première chambre de la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg en offre une illustration remarquable. Saisie d'un appel contre une ordonnance de mesures provisoires, la Cour constate que la décision attaquée a perdu tout objet à la suite d'un jugement au fond intervenu entretemps, et tranche les demandes accessoires en matière d'indemnité de procédure et de frais. La solution, classique en son principe, rappelle que le caractère provisoire des mesures prises pendant l'instance en divorce emporte leur extinction par l'effet du jugement au fond, et que la succombance s'apprécie, lorsque la prétention devient sans objet, au regard de l'état d'origine de la procédure. Elle réaffirme en outre le pouvoir discrétionnaire du juge dans l'application de l'article 240 du Nouveau Code de procédure civile, dont la mise en œuvre suppose la réunion de trois conditions cumulatives, au nombre desquelles l'iniquité. L'arrêt confirme ainsi une approche pragmatique : il ne se prononce pas sur le fond du litige relatif au domicile légal et à la résidence de l'enfant mineur, mais tire les conséquences procédurales de l'évolution du dossier. ## I. Faits et procédure Les parties, mariées le 30 juillet 2020, se sont séparées à la fin du mois d'octobre 2022. De leur union est issu un enfant mineur, né en 2021. Le juge aux affaires familiales du tribunal d'arrondissement de Luxembourg a, par ordonnance du 26 janvier 2023, fixé la résidence habituelle et le domicile légal de l'enfant auprès du père, accordé à la mère un droit de visite et d'hébergement selon un calendrier alternant les semaines dites « A » et « B », et précisé que ces mesures ne préjudiciaient pas des décisions au fond. La mère a relevé appel par requête déposée le 15 février 2023. Elle soutenait, à titre principal, la nullité de l'ordonnance en raison d'une violation de la circulaire commune aux juges aux affaires familiales et au barreau de Luxembourg du 7 juillet 2022, le juge ayant statué sur la base de pièces communiquées par l'intimé avant la première audience et sur la foi d'un élément tiré du Registre national des personnes physiques non soumis au contradictoire, en méconnaissance des articles 64 et 65 du Nouveau Code de procédure civile et de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des droits de l'homme. À titre subsidiaire, elle sollicitait la fixation de la résidence de l'enfant auprès d'elle, invoquant notamment son rôle de parent de référence et la fragilité psychique du père. Entretemps, par jugement du 31 mars 2023, le juge aux affaires familiales a prononcé le divorce, mis fin aux mesures provisoires, fixé le domicile légal et la résidence de l'enfant auprès du père et organisé le droit de visite de la mère. Par arrêt du 28 juin 2023, la Cour d'appel a partiellement réformé ce jugement en fixant la résidence de l'enfant auprès de la mère, ce qui a suscité une évolution du contentieux sur laquelle l'arrêt commenté ne revient pas. Devant la Cour, l'intimé a sollicité la remise de l'affaire dans l'attente du jugement au fond, puis a demandé une indemnité de procédure de 3.000 euros. L'appelante a, pour sa part, réclamé une indemnité de procédure au motif qu'elle devrait être considérée comme ayant gain de cause, et a fait état du bénéfice de l'assistance judiciaire. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La Cour était appelée à se prononcer sur deux questions : d'une part, quelles conséquences tirer, sur le plan procédural, de la disparition de l'objet de l'appel dirigé contre des mesures provisoires après l'intervention d'un jugement au fond ; d'autre part, si les demandes respectives en allocation d'une indemnité de procédure pouvaient être accueillies. Sur le premier point, la Cour relève d'abord que l'appel était recevable en la forme, sauf en ce qui concerne les frais et dépens de première instance, le juge aux affaires familiales n'ayant pas statué sur ce point dans l'ordonnance attaquée. Elle constate ensuite que les mesures provisoires ont pris fin dès le jugement du 31 mars 2023, exécutoire par provision, de sorte que l'appel est devenu sans objet à compter de cette date. Cette constatation rend sans portée les moyens tirés de la violation de la circulaire et du principe du contradictoire, la Cour n'ayant pas à se prononcer sur la régularité d'une décision désormais dépourvue d'effet. Sur les demandes accessoires, la Cour rappel