Par un arrêt du 19 mars 2024, la Cour d'appel du Grand-Duché de Luxembourg, quatrième chambre, siégeant en matière commerciale, réaffirme la règle selon laquelle le cautionnement demeure, en principe, un acte civil, indépendamment de la nature commerciale du contrat garanti, et que sa commercialité ne peut résulter que de l'existence, dans le chef de la caution, d'un intérêt personnel de nature patrimoniale dans l'opération garantie. Elle précise que, lorsque la qualité de dirigeant ou d'associé est invoquée pour fonder ce critère subjectif, celle-ci doit être effectivement établie à la date de l'engagement et non simplement anticipée. La décision en tire une conséquence procédurale de premier plan : le mode de saisine des juridictions, qui relève de l'organisation judiciaire et donc de l'ordre public, est déterminé par la nature civile ou commerciale de l'engagement. La procédure à date fixe, propre à la matière commerciale, ne pouvait être utilisée contre une caution qualifiée à bon droit de civile, de sorte que l'exploit introductif d'instance est déclaré nul et la demande irrecevable. L'arrêt rappelle enfin que les tribunaux peuvent soulever d'office une telle nullité, la contrariété à l'ordre public faisant obstacle à toute renonciation des parties. ## I. Faits et procédure Une société anonyme luxembourgeoise, dont la totalité du capital était détenue par PERSONNE3.) depuis juin 2015, fut l'objet d'une cession partielle de ses actions au profit de PERSONNE1.) par un contrat du 9 février 2016. Ce contrat prévoyait la cession de 1.020 actions sur 2.000, le solde devant être transféré au plus tard le 2 mars 2018, le transfert de propriété étant subordonné au paiement intégral du prix. Le premier paiement intervint le 2 août 2018 et le second à la fin de l'année 2020. Le 2 septembre 2016, les parties conclurent une « convention entre actionnaires » aux termes de laquelle le compte courant d'associé devait être apuré dans les trois ans, PERSONNE1.) garantissant personnellement le paiement de 110.000 euros, la société devant par ailleurs verser des mensualités minimales de 3.000 euros. La créance fut ramenée à 82.000 euros à la suite de paiements intervenus en 2017 et le 11 mars 2019. La société fut déclarée en faillite sur aveu le 7 janvier 2022. Après une mise en demeure du 19 mai 2022, PERSONNE3.) assigna PERSONNE1.) à date fixe, sur le fondement du cautionnement, devant le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg siégeant en matière commerciale. Par jugement du 17 mars 2023, ce tribunal retint la nature commerciale de l'engagement au motif que la caution avait été nommée administrateur de la société quatre mois après la signature, fonction prétendument connue lors de celle-ci, et la condamna au paiement de 82.000 euros avec intérêts légaux. PERSONNE1.) interjeta appel par exploit du 25 mai 2023, sollicitant sa décharge et contestant tant la commercialité de son engagement que la régularité de la saisine. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale était de savoir si le cautionnement souscrit par PERSONNE1.) présentait un caractère commercial, ce qui déterminait la régularité du mode de saisine retenu par le demandeur. La Cour rappelle, d'abord, que la compétence des chambres du tribunal d'arrondissement n'est pas en cause : l'article 20 du Nouveau Code de procédure civile fait du tribunal d'arrondissement le juge de droit commun, et la distinction entre matières civile et commerciale n'affecte que la procédure et les règles de preuve. Le moyen relève en réalité du « mode de saisine », non de la compétence. Elle souligne ensuite que la procédure devant la chambre commerciale s'effectue sans ministère d'avocat (article 547 NCPC) et à date fixe (article 548), et que les formes de comparution en justice relèvent de l'organisation judiciaire et sont d'ordre public. Leur violation entraîne une nullité de fond, échappant à l'article 264 NCPC, que le juge peut relever d'office. Il appartenait au demandeur qui avait assigné à date fixe de justifier de la saisine régulière de la juridiction commerciale. Sur le fond de la commercialité, la Cour pose le principe selon lequel le cautionnement, « service d'amis ou de parents, gratuit et désintéressé », est civil indépendamment du caractère du contrat garanti. Il ne devient commercial que si la caution a trouvé un intérêt personnel de nature patrimoniale dans l'opération. Elle admet qu'un critère subjectif puisse jouer, notamment pour les dirigeants de droit ou de fait, au nom de la « restitution dans leur responsabilité des véritables maîtres de l'affa