Les deux affaires étant jointes, le juge des référés luxembourgeois ordonne, sur le fondement de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, une expertise judiciaire probatoire portant sur les vices et malfaçons affectant la construction d'une résidence avec commerce, alors même qu'un jugement au fond rendu entre certaines des parties n'avait pas porté sur les désordres en cause. L'ordonnance consacre l'autonomie du référé probatoire de l'article 350 à l'égard des conditions classiques du référé, en retenant pour seules exigences l'absence de procès au fond relatif aux faits litigieux, l'existence d'un motif légitime, une mesure d'instruction légalement admissible et la finalité probatoire de faits pouvant fonder un litige futur. Le juge écarte l'exception tirée de l'existence d'un jugement commercial en relevant que la demande d'expertise formée dans ce cadre n'avait pas été accompagnée d'une demande indemnitaire fondée sur les mêmes désordres, de sorte que l'objet du litige futur demeurait distinct. La portée pratique de la décision tient à la confirmation que le référé probatoire peut être accueilli dans une chaîne de contrats de construction, la mission d'expertise étant précisément délimitée et l'avance des frais mise à la charge du demandeur. ## I. Faits et procédure Par exploits d'huissier des 17 et 21 mai 2024, la société anonyme SOCIETE1.) S.A. a fait assigner plusieurs sociétés intervenues dans la réalisation d'une résidence avec commerce sise à ADRESSE9.), à savoir la société anonyme SOCIETE2.) S.A., la société à responsabilité limitée SOCIETE3.) S.à r.l., la société à responsabilité limitée SOCIETE4.) S.à r.l., la société anonyme SOCIETE5.) S.A. et la société à responsabilité limitée SOCIETE6.) S.à r.l. Elle sollicitait la désignation d'un expert, principalement sur le fondement de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, subsidiairement sur ceux des articles 932, alinéa 1er, et 933, alinéa 1er, du même code. Cette instance a été inscrite sous le numéro TAL-2024-04240. Par exploit du 26 juin 2024, la société SOCIETE4.) S.à r.l. a fait assigner la société SOCIETE5.) S.A. aux fins de voir dire que celle-ci serait tenue d'intervenir dans l'instance principale ainsi que dans les opérations d'expertise. Cette affaire a été inscrite sous le numéro TAL-2024-05285. La société SOCIETE2.) S.A. concluait au rejet de la demande dirigée contre elle, en faisant valoir qu'un jugement commercial rendu le 5 janvier 2024 par la deuxième chambre du tribunal d'arrondissement de Luxembourg avait déjà opposé les mêmes parties, de sorte que la condition tenant à l'absence de procès au fond ferait défaut. À l'audience du 9 septembre 2024, les sociétés défenderesses, tout en contestant toute faute, ont déclaré ne pas s'opposer au principe de l'expertise, sous réserve de tous droits. Un projet de mission a été discuté, la partie défenderesse ayant proposé un libellé plus détaillé, et l'ensemble des parties a convenu de supprimer le point relatif à la communication des documents, cette difficulté pouvant être résolue sur le fondement de l'article 471 du Nouveau Code de procédure civile. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée au juge des référés était double. Il lui fallait d'abord déterminer si la condition d'absence de procès au fond, exigée par l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, était satisfaite à l'égard d'une partie ayant déjà été attraite devant le juge du fond. Il lui fallait ensuite apprécier si les conditions du référé probatoire étaient réunies, sans qu'il soit besoin de caractériser l'urgence ni l'absence de contestation sérieuse. Sur le premier point, le juge rappelle le double visage du texte : préventif, lorsqu'il tend à éviter un procès au fond, et probatoire, lorsqu'il vise à conserver des preuves exposées à un dépérissement ou à établir des faits déjà accomplis. Il qualifie l'article 350 de texte autonome, dont les exigences cumulatives sont l'absence de procès au fond, l'existence d'un motif légitime, une mesure d'instruction légalement admissible et la preuve de faits dont dépendrait la solution d'un litige. Le juge examine alors le jugement invoqué et relève que l'instance antérieure portait sur une demande en paiement de factures formée par SOCIETE2.) contre SOCIETE1.), que la demande d'expertise formée dans ce cadre a été rejetée faute de demande reconventionnelle en indemnisation des désordres, et qu'il n'existait donc pas de procès au fond relatif aux faits que