**Note de jurisprudence : L’articulation des mesures d’instruction en référé face à un litige au fond engagé** Par un arrêt rendu le 10 janvier 2025, le juge des référés du Tribunal d’arrondissement de Luxembourg précise les conditions de mise en œuvre d’une expertise judiciaire dans un contexte de pluralité de défendeurs et de litige pendant au fond. La décision souligne l’importance de la qualification du fondement textuel de la demande : l’abandon de l’article 350 du Nouveau Code de procédure civile (NCPC) au profit de l’article 932 s’impose dès lors qu’une instance au principal est déjà introduite, marquant la transition du référé-préventif vers le référé-provisionnel ou probatoire de droit commun. En l’espèce, l’accord des parties sur la mesure d’instruction, bien que sous réserves de droit au fond, permet au juge d’ordonner une mission d’expertise exhaustive visant à identifier les malfaçons d’un ouvrage et à en chiffrer les remèdes. L’ordonnance rappelle également une règle constante mais essentielle de la pratique : la charge de la provision pour frais d’expertise incombe à la partie demanderesse, en ce que la mesure est sollicitée dans son intérêt probatoire exclusif, indépendamment de l’issue ultérieure du litige. Enfin, le rejet de l’indemnité de procédure (art. 240 NCPC) illustre la rigueur de l’appréciation du critère d’iniquité en phase de référé. *** ## I. Faits et procédure Le litige trouve son origine dans des désordres et non-conformités allégués affectant les travaux de construction d’un immeuble appartenant à trois personnes physiques (les demandeurs). Par exploit du 17 juillet 2024, ces derniers ont assigné deux sociétés (SOCIETE1 S.A. et SOCIETE2 S.A.) devant le juge des référés aux fins d’obtenir la nomination d’un expert. Une seconde assignation, en date du 25 juillet 2024, a été dirigée contre une troisième entité (SOCIETE3) aux fins d’intervention forcée. Sur le plan procédural, plusieurs évolutions notables sont intervenues à l’audience : 1. **Jonction d’instances :** Le tribunal a ordonné la jonction des deux causes (TAL-2024-06096 et TAL-2024-06130) pour une bonne administration de la justice. 2. **Désistement partiel :** Les demandeurs ont renoncé à leurs prétentions contre SOCIETE2 S.A., laquelle a été mise hors cause. 3. **Mutation du fondement juridique :** Initialement fondée sur l’article 350 du NCPC (mesures d’instruction *in futurum*), la demande a été requalifiée par les demandeurs eux-mêmes. Constatant l’existence d’un litige déjà pendant devant les juridictions du fond, ils ont limité leur fondement juridique aux articles 932, alinéa 1er (urgence ou absence de contestation sérieuse) et 933, alinéa 1er du NCPC. Les parties défenderesses restantes ont marqué leur accord sur le principe de l’expertise et sur le libellé de la mission, tout en formulant des réserves expresses quant au fond du droit. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le tribunal était saisi de deux questions principales : d’une part, la recevabilité et le bien-fondé d’une mesure d’expertise en cours de litige au fond et, d’autre part, la détermination de la charge financière de cette mesure. **1. Sur le fondement de l’expertise :** Le juge constate que la mesure d’instruction n’est pas contestée par les parties défenderesses. En application de l’article 932, alinéa 1er du NCPC, le juge des référés peut ordonner toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend. Le tribunal souligne que le choix de l’expert relève de son pouvoir discrétionnaire, bien qu’il tienne compte des positions exprimées par les parties. **2. Sur la mission de l’expert :** La mission confiée est classique en matière de construction : description des vices, détermination des causes, chiffrage des travaux de remise en état, évaluation d’une éventuelle moins-value et estimation de la durée des travaux. Le juge y adjoint une mission de conciliation, conformément à la pratique habituelle. **3. Sur la charge des frais et l’indemnité de procédure :** Le tribunal rejette la demande des demandeurs visant à faire supporter la provision par les défendeurs. Il rappelle que le référé probatoire est institué dans l’intérêt de celui qui l’invoque pour établir ses prétentions. Concernant l’article 240 du NCPC, le juge