Le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, par ordonnance du 31 janvier 2025, précise les conditions de recevabilité de l'assignation en matière de référé probatoire fondé sur les articles 932, alinéa 1er, et 933, alinéa 1er, du Nouveau Code de procédure civile. Il rappelle, d'une part, que l'association momentanée, dépourvue de personnalité juridique, n'a pas la capacité d'ester en justice, de sorte que l'assignation est nulle en ce qu'elle la vise. Il admet, d'autre part, l'expertise sollicitée par un syndicat des copropriétaires confronté à des inachèvements et des désordres affectant les parties communes d'une résidence. La décision apporte une précision utile sur l'étendue de la mission d'expertise : le juge des référés peut confier à l'expert la collecte d'éléments techniques permettant d'apprécier une perte de jouissance, sans pour autant trancher la question de l'indemnité, qui relève du fond. Il rappelle enfin que le référé probatoire est institué dans l'intérêt du demandeur, lequel doit faire l'avance des frais d'expertise, et réserve les demandes au titre de l'indemnité de procédure. ## I. Faits et procédure Un syndicat des copropriétaires d'une résidence sise à Luxembourg a fait assigner, par exploit d'huissier du 14 octobre 2024, plusieurs sociétés intervenues à la construction ou à la réalisation de travaux sur les parties communes : une association momentanée, deux sociétés à responsabilité limitée et une société anonyme. Il sollicitait la désignation d'un expert sur le fondement de l'article 933, alinéa 1er, du Nouveau Code de procédure civile, subsidiairement de l'article 932, alinéa 1er, et plus subsidiairement de l'article 350 du même code. Une réassignation, signifiée le 29 novembre 2024, a été adressée à l'association momentanée et aux deux sociétés à responsabilité limitée. À l'audience du 27 janvier 2025, la société anonyme défenderesse a marqué son accord avec le principe de l'expertise, sous toutes réserves au fond, tandis que les autres parties défenderesses ne comparaissaient pas. Le juge a pris l'affaire en délibéré et a rendu son ordonnance le 31 janvier 2025, réputée contradictoire à l'égard des défaillantes. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le juge devait d'abord déterminer si une association momentanée peut être régulièrement assignée en justice. Il répond par la négative : une action ne peut être intentée que par une personne physique ou morale et contre une telle personne, règle d'ordre public dont la méconnaissance entraîne la nullité de l'acte introductif d'instance. L'association momentanée, dépourvue de personnalité juridique, ne dispose pas de la capacité d'agir en justice, de sorte que l'assignation est nulle en ce qu'elle la vise, pour le surplus la demande étant reçue en la forme. Le juge devait ensuite apprécier le bien-fondé de la demande d'expertise. Celle-ci n'étant pas contestée dans son principe et étant justifiée au vu des pièces produites, elle est accueillie. Le juge rappelle qu'il dispose d'un pouvoir souverain pour fixer l'étendue de la mission et choisir l'expert. S'agissant du point 4 de la mission proposée, relatif à l'indemnité de jouissance, la défenderesse sollicitait sa suppression au motif qu'il impliquait une appréciation juridique relevant du fond. Le juge retient une reformulation : si le principe et le quantum de l'indemnité relèvent du juge du fond, il n'en demeure pas moins utile que l'expert se prononce, sur un plan technique, sur l'existence, la durée et l'ampleur d'une éventuelle perte de jouissance. Enfin, le référé probatoire étant institué dans l'intérêt essentiellement probatoire du demandeur, celui-ci fait l'avance des frais d'expertise ; sa demande de mise à charge de cette avance sur les défendeurs est rejetée. La demande d'indemnité de procédure est réservée, la reconnaissance des droits des parties dépendant de l'instance au fond éventuelle. ## III. Portée doctrinale et enseignement pratique La décision présente un double intérêt. Sur le plan de la recevabilité, elle rappelle avec netteté la distinction entre la personnalité juridique et la capacité d'ester en justice, et l'exigence d'ordre public d'un défendeur doté de la personnalité juridique. L'association momentanée, groupement sans personnalité propre, ne peut donc être directement attraite en justice ; le demandeur doit viser, à peine de nullité, les personnes physiques ou morales qui la composent ou la représentent. En pratique, cette exigence impose aux praticiens de vérifier avec soin la personnalité juridique de chaque défendeur avant toute assignation, particulièrement dans les opérations de construction où interviennent fréquemment des groupements tempora