Cette ordonnance de référé du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 26 janvier 2024 illustre la mise en œuvre de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, qui permet d'ordonner, avant tout procès, des mesures d'instruction légalement admissibles lorsqu'existe un motif légitime de conserver ou d'établir la preuve de faits susceptibles de conditionner la solution d'un litige. Le juge des référés y rappelle l'autonomie de ce texte, lequel n'est soumis ni à la condition d'urgence ni à l'absence de contestation sérieuse, et précise les exigences propres du référé probatoire : l'absence de procès au fond, le motif légitime, la légalité de la mesure et la pertinence de celle-ci, qui doit être utile et proportionnée au litige ultérieur. La décision affirme qu'une expertise, simple moyen d'information, peut être ordonnée dès lors que la responsabilité du défendeur, contractuelle ou délictuelle, n'est pas a priori exclue, sans qu'il soit nécessaire de trancher par avance le lien de droit entre les parties. Le juge refuse en outre de connaître des moyens touchant au fond et reformule la mission d'expertise relative à la perte de jouissance et aux surcoûts, en la limitant à la collecte d'éléments techniques sans empiéter sur l'évaluation de l'indemnité, qui demeure de la compétence du juge du fond. ## I. Faits et procédure Par un bordereau de soumission signé le 13 octobre 2021, la société anonyme SOCIETE1.) S.A. s'est engagée envers PERSONNE1.) à réaliser les travaux de menuiserie extérieure d'une maison d'habitation unifamiliale située à L-ADRESSE3.). Le prix, initialement fixé à 262.796 euros, a été porté à 299.293,32 euros hors taxes. Le maître de l'ouvrage soutient que les travaux ne sont pas achevés, qu'ils sont affectés de vices, malfaçons et non-conformités dénoncés à plusieurs reprises, et que l'entrepreneur refuse d'intervenir à la suite d'une réception préliminaire tenue le 1er mars 2023. L'entrepreneur conteste tout inachèvement fautif, invoque des retenues opérées par le maître de l'ouvrage au titre de pénalités de retard, nie l'existence de désordres et conteste l'urgence. Par exploit du 14 novembre 2023, PERSONNE1.) a assigné la société devant le juge des référés aux fins de nomination d'un expert, sur le fondement principal de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, subsidiairement des articles 932 et 933 du même code. À titre subsidiaire, la défenderesse demandait la suppression des points 5 et 6 de la mission proposée, au motif qu'ils touchaient au fond et supposaient une appréciation juridique étrangère à la compétence d'un technicien. L'affaire, plaidée le 8 janvier 2024, a été mise en délibéré pour être rendue à l'audience extraordinaire du 26 janvier 2024. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale était de savoir si les conditions de la mesure probatoire *in futurum* de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile étaient réunies, en particulier si le demandeur justifiait d'un motif légitime et d'un intérêt probatoire suffisant, nonobstant les contestations de fond opposées par le défendeur. Une seconde question portait sur l'étendue admissible de la mission d'expertise, et plus précisément sur la possibilité de confier à l'expert l'appréciation de la perte de jouissance et des surcoûts. Sur le premier point, le juge rappelle que le référé de l'article 350 est autonome et qu'il ne requiert ni urgence ni absence de contestation sérieuse. Le motif légitime, seule condition positive, existe dès lors qu'il n'est pas exclu a priori que les faits à établir puissent conditionner la solution d'un procès au fond. Le demandeur doit en outre démontrer la pertinence de la mesure, c'est-à-dire son caractère adapté, utile et proportionné. Le juge retient que les désordres allégués sont suffisamment plausibles au regard des rapports de chantier produits, que l'intérêt à faire constater l'état des travaux, leurs causes et le coût de remédiation est établi, et que les moyens de défense tirés de l'absence de faute, des pénalités de retard ou de la réalité des désordres relèvent du fond et échappent à son pouvoir d'appréciation. Dès lors que la responsabilité du défendeur n'est pas exclue, la mesure est ordonnée. Sur le second point, le juge reconnaît son pouvoir souverain tant pour désigner l'expert que pour fixer l'étendue de la mission. Il estime que la détermination de l'indemnité, de son principe comme de son quantum, relève du juge du fond. Toutefois, l'expert peut utilement recueillir des éléments techniques sur l'existence et l'