Le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, statuant par ordonnance du 9 février 2024 (n° TAL-2023-09465), a fait droit à une demande de mesure d'instruction in futurum fondée sur l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile luxembourgeois, en ordonnant une expertise immobilière au bénéfice d'un syndicat de copropriétaires et de trois copropriétaires confrontés à des infiltrations affectant un toit-terrasse et un logement. Le juge retient que les conditions de la mesure probatoire sont réunies au vu des pièces produites et que le défendeur principal ne conteste pas la mesure, tout en rappelant qu'il ne lui appartient pas de statuer sur le fond. Il choisit discrétionnairement l'expert, mais rejette la demande tendant à mettre l'avance des frais d'expertise à la charge des défendeurs : le référé probatoire étant institué dans l'intérêt essentiellement probatoire des demandeurs, ceux-ci doivent consigner la provision. La demande d'indemnité de procédure est réservée à l'instance au fond, et la décision est déclarée exécutoire par provision nonobstant toute voie de recours. La portée de l'ordonnance est donc double : elle ouvre la voie à l'établissement contradictoire des désordres avant tout procès, tout en confirmant que le coût de cette preuve pèse, en principe, sur celui qui la sollicite. ## I. Faits et procédure Par exploit d'huissier de justice du 23 novembre 2023, le syndicat des copropriétaires de la résidence concernée, ainsi que trois copropriétaires personnes physiques, ont assigné la société à responsabilité limitée SOCIETE2.) S.à r.l., ainsi que deux autres personnes physiques, devant le président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en référé. Les demandeurs sollicitaient la désignation d'un expert chargé de décrire des infiltrations affectant l'immeuble et l'unité d'habitation d'un copropriétaire, d'en rechercher les causes, de relever d'éventuels vices, malfaçons ou non-façons au toit-terrasse, d'évaluer les dégâts et le coût des remises en état, ainsi que la durée des travaux et les troubles de jouissance qui en résulteraient. Ils fondaient leur demande sur l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile et, subsidiairement, sur les articles 932 et 933 du même code. Lors de l'audience du 5 février 2024, la société défenderesse, placée depuis le 11 décembre 2023 en état de faillite et représentée par son curateur, s'en est rapportée à prudence de justice quant à la recevabilité et au bien-fondé de la demande. Les défendeurs personnes physiques, qui avaient initialement comparu en personne, ne se sont pas présentés à l'audience de plaidoiries, de sorte que le juge a statué par ordonnance contradictoire conformément à l'article 76 du Nouveau Code de procédure civile. Le juge a pris l'affaire en délibéré et rendu son ordonnance à l'audience extraordinaire du 9 février 2024. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question principale posée au juge des référés était de savoir si, en présence de désordres allégués dans un immeuble en copropriété, les conditions d'une expertise *in futurum* sont réunies et, dans l'affirmative, à la charge de qui doivent être supportés les frais de cette mesure. Subsidiairement, la question de la réserve des droits sur l'indemnité de procédure et de l'exécution provisoire devait être tranchée. Sur le premier point, le juge relève que la mesure d'instruction n'est pas contestée et que les conditions de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile sont réunies au vu des pièces et renseignements fournis par les demandeurs. Le texte permet au juge des référés d'ordonner, même en l'absence de litige au fond engagé, toute mesure d'instruction légalement admissible, dès lors qu'un motif légitime justifie la conservation ou l'établissement d'une preuve avant tout procès. La décision applique ce critère en rappelant le caractère principal du renvoi au fond : le juge des référés n'exerce qu'une fonction provisoire et probatoire et laisse aux parties le soin de saisir le juge du fond. Sur le choix de l'expert, le juge se reconnaît un pouvoir d'appréciation discrétionnaire et désigne un expert en considération des éléments du dossier. Quant à la mission, elle est formulée de manière détaillée et couvre la description des infiltrations, l'identification des causes, l'examen de l'étanchéité du gros œuvre et des hublots du toit-terrasse, l'évaluation des dégâts, le coût et les modalités de la mise en conformité, ainsi que la durée des travaux et l'évaluation des troubles de jouissance. Sur les frais, le juge rejette la demande de condamnation des défendeurs à faire l'avance de la provision. Il motive cette solution par la nature