Les juges des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg rappellent qu'en matière de mesures d'instruction préventive fondées sur l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, le demandeur doit démontrer un motif légitime, apprécié au regard de la plausibilité d'un procès au fond et de l'intérêt probatoire de la mesure sollicitée, sans que les conditions ordinaires du référé (urgence, absence de contestation sérieuse) ne trouvent à s'appliquer. En l'espèce, la société SOCIETE1.) disposait déjà, au travers d'une « note technique et financière » établie unilatéralement par deux professionnels, d'éléments suffisants pour apprécier l'opportunité d'une action en responsabilité ; la mesure sollicitée était dès lors dépourvue d'utilité, le juge du fond pouvant ordonner une expertise s'il l'estime nécessaire. La demande de provision, fondée sur la prétendue mobilisation abusive d'une garantie bancaire à première demande, se heurte quant à elle à une contestation sérieuse, faute d'identité de parties et d'objet avec l'ordonnance parisienne invoquée, et au regard de l'examen approfondi que suppose le caractère frauduleux ou abusif de l'appel de garantie, relevant du fond. La décision illustre ainsi la rigueur de l'appréciation de l'intérêt probatoire et la distinction nette entre les pouvoirs du juge des référés et ceux du juge du fond. ## I. Faits et procédure Par exploit d'huissier du 14 décembre 2022, la société par actions simplifiée de droit français SOCIETE1.) a fait assigner devant le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg les sociétés SOCIETE2.) S.A. et SOCIETE3.) S.A. Le litige s'inscrit dans le cadre d'un projet de construction d'un complexe de bureaux, d'une zone d'archives et d'un parking sur le ADRESSE6.) à Luxembourg. La société SOCIETE1.), sous-traitante du lot gros-œuvre, reprochait à l'entreprise générale SOCIETE2.) d'avoir modifié la méthode de construction, défailli dans la gestion du lot ferraillage et de l'interface ferraillage-béton, et méconnu le principe « back to back » contractuellement convenu, ce qui aurait généré un surcoût considérable en main-d'œuvre. Elle sollicitait, d'une part, la nomination d'un expert chargé de concilier les parties ou, à défaut, de dresser un état des difficultés, d'apprécier leurs incidences techniques et financières, ainsi que l'imputabilité des retards et malfaçons alléguées ; d'autre part, la condamnation de SOCIETE2.) au paiement d'une provision de 495.753,98 euros, correspondant au montant d'une garantie bancaire à première demande mobilisée par cette dernière, ou, subsidiairement, la restitution de ce montant à la banque garante. Après plusieurs remises, l'affaire fut retenue aux audiences des 22 janvier et 5 février 2024, puis mise en délibéré pour être tranchée par ordonnance du 1er mars 2024. ## II. Problème de droit et motifs de la décision **Premier problème : la mesure d'instruction préventive sollicitée est-elle recevable sur le fondement de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile ?** La demanderesse ayant renoncé aux fondements des articles 932 et 933 du même code, le tribunal relève qu'une expertise fondée sur ces textes aurait en tout état de cause été irrecevable, faute de tout risque de dépérissement des preuves. Il examine donc la demande au regard de l'article 350, texte autonome dont les conditions sont cumulatives : l'absence de procès au fond, l'existence d'un motif légitime, une mesure légalement admissible et la preuve de faits susceptibles de déterminer la solution d'un litige. Seul le motif légitime était réellement discuté. Le juge rappelle que celui-ci s'apprécie au regard de la plausibilité d'un procès au fond et de l'utilité de la mesure dans cette perspective. Une contestation sérieuse sur le bien-fondé de la future action ne fait pas obstacle à la mesure (Cass. 24 mars 2016, n° 34/16). Mais les faits doivent présenter une plausibilité suffisante, et la mesure doit être « opérante », c'est-à-dire adaptée, utile et proportionnée. Lorsque le demandeur dispose déjà de moyens de preuve suffisants, la mesure est dépourvue d'utilité et doit être rejetée : c'est la notion d'« intérêt probatoire », dont la démonstration incombe au demandeur, la souveraineté du juge étant entière sur ce point. Appliquant ces principes, le tribunal relève que la société SOCIETE1.) produit une « Note technique et financière » du 10 décembre 2021, établie à sa demande par un économiste de la construction et un expert financier. Bien que non contrad