Une ordonnance de référé probatoire rendue par le juge des référés du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg le 8 mars 2024 (n° TAL-2024-00947) illustre, avec une netteté remarquable, l'articulation entre le pouvoir d'ordonner une mesure d'instruction in futurum et les conditions strictement définies de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile luxembourgeois. Le magistrat ordonne une expertise judiciaire à la demande de copropriétaires ou acquéreurs d'un immeuble affecté de désordres d'humidité et d'infiltrations, dirigée contre la société chargée des travaux et contre une seconde société défenderesse, en relevant que la mesure n'est pas contestée. La décision met en lumière trois enseignements : l'autonomie du référé probatoire par rapport au fond, la place centrale du pouvoir discrétionnaire du juge dans le choix de l'expert et dans la définition de la mission, et la répartition provisoire des frais d'expertise au profit du demandeur à la mesure. Elle rappelle, par la réserve expresse des droits et des dépens, que l'ordonnance ne préjuge en rien de la responsabilité au principal, lequel relève des juridictions du fond. ## I. Faits et procédure Par exploit d'huissier de justice du 30 janvier 2024, trois personnes physiques, PERSONNE1.), pensionné, PERSONNE2.), graphiste, et PERSONNE3.), cuisinier, ont fait assigner devant le président du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg, siégeant en matière de référé, deux sociétés : la société à responsabilité limitée SOCIETE1.) S.à r.l. et la société anonyme SOCIETE2.) S.A. L'objet de la demande était la désignation d'un expert, avec une mission précisément libellée au dispositif de l'assignation. Les demandeurs fondaient leur prétention à titre principal sur l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, à titre subsidiaire sur l'article 932, alinéa 1er, et à titre plus subsidiaire encore sur l'article 933, alinéa 1er, du même code. À l'audience du 4 mars 2024, les deux sociétés défenderesses ont marqué leur accord avec la mesure d'expertise sollicitée, sans reconnaissance ni renonciation préjudiciable, et sous réserve de faire valoir leurs moyens devant les juridictions du fond. Le juge a pris l'affaire en délibéré et a rendu son ordonnance le 8 mars 2024, à l'audience extraordinaire des référés. ## II. Problème de droit et motifs de la décision Le problème de droit se résume en une question : le juge des référés peut-il, sur le fondement de l'article 350 du Nouveau Code de procédure civile, ordonner une expertise dont l'utilité est établie, en l'absence de contestation, avant tout procès au fond, et selon quelles modalités quant au choix de l'expert, à la mission et aux frais ? Le juge retient d'abord que les conditions d'application de l'article 350 sont réunies, la mesure d'instruction n'étant pas contestée. Il en tire la conséquence de faire droit à la demande, sans avoir à examiner les fondements subsidiaires invoqués. Cette économie de motivation est elle-même significative : le référé probatoire, en tant que procédure autonome, n'exige pas que le demandeur démontre le bien-fondé de sa prétention au principal, mais seulement l'utilité d'une mesure de vérification. S'agissant du choix de l'expert, le tribunal se reconnaît un pouvoir d'appréciation discrétionnaire, qu'il exerce au regard des éléments du dossier et des positions exprimées à l'audience. Il désigne un expert nommément, ce qui traduit la maîtrise du juge sur la personne de l'auxiliaire de justice. La mission, formulée en cinq points, est remarquable par sa précision et sa structure logique. Elle comprend la constatation matérielle des détériorations liées à l'humidité ou aux infiltrations, la recherche de leurs causes, la vérification de la conformité des travaux de construction aux stipulations contractuelles et aux règles de l'art, l'identification des travaux de remise en état, et enfin l'évaluation de leur coût. Le juge autorise l'expert à recueillir tout renseignement utile et à entendre des tiers, et prévoit un mécanisme de rapport en cas de difficulté, ainsi qu'un remplacement de l'expert par simple ordonnance en cas d'empêchement. Quant aux frais, le juge met à la charge des demandeurs une provision de 2.000 euros, en relevant que le référé probatoire est institué dans l'intérêt essentiellement probatoire du ou des demandeurs. La provision doit être versée au plus tard le 29 mars 2024, avec obligation de justification au greffe. Le juge ordonne l'exécution provisoire sans caution et fixe au 27 septembre 2024 le dépôt du rapport. ## III. Portée doctrinale et enseignement pratique