Le présent commentaire porte sur une ordonnance de référé rendue par le Tribunal d'arrondissement de Luxembourg le 3 mai 2024 (n° 2024TALREFO/00195), qui remplace l'expert judiciaire initialement désigné, lequel avait refusé sa mission, par un autre technicien, tout en maintenant intégralement le périmètre et les modalités de l'expertise ordonnée le 20 février 2024. La décision illustre la souplesse du juge des référés en matière de mesures d'instruction in futurum et l'articulation de ses pouvoirs avec la procédure collective. Elle rappelle que la désignation et le remplacement d'un expert relèvent d'une mesure d'administration de la preuve, sans préjudice de la réserve des droits au fond et du renvoi aux juges compétents. Le dispositif, qui ordonne l'exécution provisoire nonobstant appel, confirme que l'urgence n'est pas exigée pour ce type de mesure dès lors que la conservation des éléments de preuve, ici l'état d'avancement de travaux de construction exécutés avant la faillite, justifie l'intervention du juge. La portée de la décision est avant tout procédurale, mais elle éclaire la fonction probatoire du référé et la place de l'expertise dans le contentieux de la faillite et des contrats d'entreprise. ## I. Faits et procédure Une société à responsabilité limitée, ayant conclu avec une société anonyme un contrat de construction le 6 avril 2022, a été déclarée en état de faillite par jugement du Tribunal d'arrondissement de Luxembourg du 28 juillet 2023. Son curateur a saisi le juge des référés afin de faire établir, contradictoirement, l'état des travaux réalisés par la société faillie avant le jugement déclaratif, ainsi que leur pourcentage d'avancement au regard des prestations prévues au contrat, et de recueillir, auprès de certaines parties défenderesses, des renseignements sur les travaux exécutés après le jugement de faillite. Par ordonnance n° 2024TALREFO/00080 du 20 février 2024, le juge des référés, statuant contradictoirement, a renvoyé les parties à se pourvoir au principal, mais a ordonné dès à présent une expertise confiée à un technicien. La mission comportait trois volets : la constatation des travaux déjà accomplis, la détermination de leur degré d'avancement par rapport au contrat, et la faculté pour l'expert de s'entourer de renseignements, notamment auprès des défenderesses. Le juge a en outre fixé une provision, prévu le dépôt du rapport, donné acte de certaines réserves et renonciations, et ordonné l'exécution provisoire. L'expert désigné ayant, par courrier du 1er mars 2024, refusé sa mission, l'affaire a été rappelée à l'audience du 22 avril 2024. Certaines défenderesses ne comparaissaient pas. Le juge, après délibéré, a constaté ce refus et procédé au remplacement du technicien, sans modifier la mission ni les modalités arrêtées précédemment. ## II. Problème de droit et motifs de la décision La question posée au juge était double : d'une part, celle de la possibilité de remplacer un expert ayant refusé sa mission sans remettre en cause la mesure d'instruction ordonnée ; d'autre part, celle des conditions dans lesquelles le juge des référés peut maintenir une expertise en présence d'une procédure collective ouverte à l'encontre de l'une des parties et alors que le fond du litige est réservé. Le juge retient que le refus de l'expert de remplir sa mission justifie son remplacement par simple ordonnance, comme l'avait prévu le dispositif de l'ordonnance initiale. Il désigne à cet effet un nouveau technicien, en reprenant à l'identique la mission, les modalités, le délai de dépôt du rapport et les mesures accessoires, notamment la faculté pour l'expert d'entendre des tiers et l'obligation de provision. Le motif est volontairement bref : la décision s'inscrit dans la continuité de la mesure initiale et ne tranche aucun point de fond. Le juge réaffirme, de manière formelle, que la mesure est prise « au principal renvoyons les parties à se pourvoir devant qui de droit, mais dès à présent et par provision », formule qui souligne le caractère provisoire et non préjudiciel de l'intervention. ## III. Portée doctrinale et enseignement pratique Sur le plan doctrinal, l'ordonnance confirme que le référé probatoire, fondé sur les pouvoirs du juge des référés en matière d'expertise, constitue un instrument de conservation et d'établissement de la preuve indépendant de l'existence d'un litige au fond déjà engagé. Le remplacement de l'expert, par ordonnance rendue dans le cabinet du juge, traduit la nature gracieuse et souple de la mesure : le juge demeure maître de la désignation et peut en assurer la continuité sans reprendre l'instance. La réserve des droits au principal et le renvoi au juge compétent préservent la répartition des compétences, alors même que la m