Baux commerciaux - Nullité du congé - Exception soulevée in limine litis (non) - Irrecevabilité (oui) - Indemnité d'éviction - Évaluation La demande d'annulation du congé n'a pas été présentée in limine litis, de sorte qu'elle doit être déclarée irrecevable. L'indemnité d'éviction, due en application de l'article 9 de la loi n° 490 du 24 novembre 1948, est égale à la valeur du fonds de commerce, perdu du fait de l'éviction. Le local bénéficie d'un emplacement privilégié et rare en Principauté, est facilement accessible du fait de la proximité immédiate de places de parking, est l'un des rares établissements de restauration en bord de mer et bénéficie d'une solide réputation. Compte tenu du prix d'achat du fonds en 2015, l'indemnité d'éviction s'élève à 2,7 millions d'euros. COMMISSION ARBITRALE DES LOYERS COMMERCIAUX n° C2017/000007 JUGEMENT DU 9 DÉCEMBRE 2020 En la cause de : - Mme d. M d'A. née le 5 janvier 1949 à Rome (Italie), administrateur de société, de nationalité monégasque, demeurant X1à Monaco ; DEMANDERESSE, ayant élu domicile en l'étude de Maître Patricia REY, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur, substituée par Maître Clyde BILLAUD, avocat près ladite Cour ; d'une part, Contre : - La SARL B exerçant sous l'enseigne « Restaurant B », dont le siège social se trouve X2 à Monaco, prise en la personne de l'un de ses associés gérants en exercice, demeurant en cette qualité audit siège ; DÉFENDERESSE, ayant élu domicile en l'étude de Maître Richard MULLOT, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; d'autre part ; LA COMMISSION ARBITRALE DES LOYERS COMMERCIAUX, Vu le billet d'avis Loi 490 de Maître Patricia REY, avocat-défenseur, pour d. M d'A. en date du 13 juin 2017, enrôlée au Greffe sous le numéro C2017/000007 ; Vu les lettres de convocation pour l'audience de conciliation du 12 juillet 2017 adressées en recommandé avec accusé de réception par le greffe le 4 juillet 2017 ; Vu le procès-verbal de non-conciliation en date du 14 juillet 2017 autorisant le preneur à assigner le bailleur devant la Commission Arbitrale des Loyers Commerciaux ; Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT- MARQUET, huissier, en date du 11 octobre 2017 ; Vu le jugement avant-dire-droit en date du 13 juin 2018 ayant notamment renvoyé la cause et les parties à l'audience du 4 juillet 2018 ; Vu les conclusions de Maître Patricia REY, avocat-défenseur pour d. M d'A. demanderesse, en date des 19 septembre 2018, 10avril 2019, 11 décembre 2019 et 4 juin 2020 ; Vu les conclusions de Maître Richard MULLOT, avocat-défenseur pour la SARL B, défenderesse, en date des 16 janvier 2019, 12 juin 2019 et 12 février 2020 ; Ouï Maître Clyde BILLAUD, avocat substituant Maître Patricia REY, avocat-défenseur pour d. M d'A. demanderesse ; Ouï Maître Richard MULLOT, avocat-défenseur pour la SARL B exploitant sous l'enseigne B, défenderesse ; CONSIDÉRANT LES FAITS SUIVANTS : Par Jugement en date du 13 juin 2018 auquel il convient de se reporter pour plus ample exposé des faits de la cause, la présente Commission a débouté d. M d'A. de sa demande d'expertise et l'a renvoyé à conclure au fond. La SARL B demande à la Commission de : prononcer la nullité du congé du 19 octobre 2015, fixer le montant de l'indemnité d'éviction à la somme de 3.518.000 euros, condamner d. M d'A. à lui verser 100.000 euros à titre de dommages et intérêts, majorer ces sommes des intérêts au taux légal à compter du 13 octobre 2017, ordonner l'exécution provisoire. Elle fait valoir à l'appui de ses demandes que le fonds de commerce a été vendu pour 2.500.000 euros et que les frais divers liés à l'opération se sont élevés à 227.700 euros, que le local est de 102,20 m² et bénéficie depuis l'origine d'une terrasse implantée sur le domaine public de 60 m² qui ne peut bénéficier qu'au fonds de commerce concerné et rappelle que d. M d'A. était présente lors de la cession du fonds. Elle estime que la bailleresse a tardé à effectuer une proposition d'indemnité d'éviction. Elle soulève in limine litis la nullité du congé. Elle estime sa demande recevable en ce qu'aux termes de la jurisprudence en vigueur, il n'est pas exigé que l'ensemble des moyens soient exposés durant la tentative de conciliation, que le preneur qui n'est pas forcément un juriste ne pourrait se voir imposer de savoir soulever de telles irrégularités à ce stade et qu'en tout état de cause il est admis que les moyens à l'appui d'une demande principale peuvent toujours être développés par la suite à l'instar d'une demande d'expertise et il rappelle que cette exception a été soulevée dès les premières conclusions. Elle considère que le congé est nul en ce que pour qu'un congé soit régulier, en application de l'article 9 de la loi 490, il faut que les motifs de ce congé soient connus au moment du congé et qu'en l'espèce, aucun motif n'était invoqué par la bailleresse lors de la délivrance du congé. Elle cite une jurisprudence de la Cour d'Appel en date du 15 juin 1999 pour asseoir son analyse. Elle estime que l'indemnité d'éviction devra au minimum être évaluée à la valeur du fonds telle que fixée trois ans auparavant, soit donc la valeur d'achat. Elle expose que l'ancien gérant, a. S. aurait volontairement causé une perte de chiffre d'affaire et qu'il convient de tenir compte de ces irrégularités pour évaluer que le taux de rentabilité est supérieur à celui qui apparaît au visa des seuls résultats. Elle estime qu'il s'agit d'un local prestigieux et que son restaurant est une institution en Principauté, qu'elle bénéficie d'un chiffre d'affaires en constante progression et qu'en réintégrant les sommes détournées par l'ancien gérant, le résultat net annuel devrait être évalué en moyenne à 291.724,08 euros et qu'ainsi, en appliquant le calcul retenu dans le dossier du restaurant C, le préjudice serait a minima de 2.628.000 euros. Elle considère que doivent être pris en compte les frais de transfert du fonds de commerce, à savoir la perte de marge lors du transfert, les frais de réinstallation, les frais relatifs à l'acquisition d'un nouveau fonds de commerce et le supplément de loyer dû au transfert qu'elle évalue à une somme totale de 890.000 euros. Elle indique avoir saisi un expert à ses frais, lequel a évalué la valeur du fonds de commerce à une moyenne de 2.875.000 euros en évaluant le droit au bail à 3.000.000 euros, le fonds selon le chiffre d'affaires à 3.000.000 euros et le fonds selon la marge brute à 2.625.000 euros. Elle estime que la demande adverse d'écarter cette expertise des débats n'est pas fondée, et ce d'autant plus qu'elle ne verse aucun élément pour estimer la valeur du fonds. Elle considère que l'attitude de d. M d'A. est déloyale en ce qu'elle a cessé d'envoyer tout avis d'échéance ou quittance de loyer, alors que ceux-ci sont réglés normalement et que cela lui cause un préjudice en ce qu'elle doit avancer la TVA qu'elle ne peut récupérer faute de quittance de loyer et que cela lui causerait un préjudice actuellement d'au moins 31.000 euros. Pour sa part, d. M d'A. demande à la commission de : rejeter la demande de nullité du congé comme étant irrecevable et mal fondée, écarter des débats le rapport de d E, débouter la SARL B de sa demande d'indemnité d'éviction, fixer à titre subsidiaire le montant de l'indemnité d'éviction à la somme de 1.250.000 euros. Elle fait valoir à l'appui de ses demandes qu'en application de l'article 6 de la loi 490, la commission est saisie des demandes figurant au procès-verbal de conciliation et qu'en l'espèce la demande de nullité du congé n'y a pas été évoquée alors que le défendeur était assisté d'un conseil dès la phase de conciliation. Elle rappelle que cette demande n'a été formulée que deux ans après le début de l'instance et après qu'un jugement avant-dire-droit soit intervenu et alors que dans son assignation du 11 octobre 2017, la SARL B n'a pas invoqué cette demande. Elle considère en outre qu'aucun article de la loi 490 ne prévoit que le congé doive être motivé et que l'attribution d'une indemnité d'éviction n'est soumis qu'à la condition que le refus de renouvellement de bail ne puisse être justifié par des motifs graves ou légitimes. Elle déclare n'avoir jamais refusé de verser une indemnité d'éviction suite au refus du renouvellement et en déduit que la demande de nullité du congé est mal fondée. Elle rappelle que l'indemnité d'éviction doit correspondre au préjudice causé au preneur et doit donc couvrir soit le remplacement, soit le transfert de l'activité. Elle considère que dans le cas où le transfert est possible mais aurait un coût supérieur à la perte du fonds de commerce, la solution la moins onéreuse doit être retenue selon la jurisprudence française. Elle estime que la valeur du fonds de commerce ou du droit au bail ne peut être calculée sur la base de la valeur d'achat de celui-ci qui était surévalué. Elle rappelle que lors de la vente du fonds de commerce elle avait indiqué aux parties conserver son droit de donner congé sans offre de renouvellement au terme du bail en cours et conteste toute attitude déloyale ou toute légèreté blâmable. Elle estime que la position de la SARL B est ambiguë en ce qu'elle mentionne à la fois une perte du fonds et un transfert d'activité mais qu'au vu des pièces versées aux débats, il apparaît que le transfert n'est pas réellement envisagé, de sorte que la demande relative aux frais de transfert ne peut être retenue dans l'évaluation de l'indemnité d'éviction. Elle considère que l'argumentation sur la perte de chiffre d'affaires qui serait imputable à l'ancien gérant de la SARL est sans incidence sur la fixation de l'indemnité d'éviction et qu'en outre les malversations alléguées ne sont pas, en l'état du dossier, démontrées. Elle rappelle encore que la superficie des locaux est bien de 102,20m2 et non 163m2 en ce que la terrasse faisant l'objet d'une convention d'occupation du territoire public ne saurait être retenue comme partie intégrante du local et donc du bail. Elle considère qu'il n'est pas démontré que les travaux allégués ont été réalisés, que la comparaison avec l'affaire C ne peut être retenue en ce que la Cour d'Appel a ordonné une expertise, que la communication des bilans et comptes de résultat est parcellaire et qu'ainsi le préjudice n'est pas démontré. Elle estime que le droit au bail ayant été acquis pour 2.500.000 euros sur la base d'un local de 162 m² et dont la terrasse ne doit pas être incluse alors qu'elle est la principale source de recettes, il convient de retenir la somme de 1.250.000 euros. Elle considère que le rapport de d E n'étant pas un rapport contradictoire effectué dans un cadre judiciaire, il n'y a pas lieu à le retenir comme base de calcul et ce d'autant plus qu'il se base sur une superficie de 180m2 qui n'est pas justifiée. Elle conteste toute légèreté blâmable ou attitude déloyale et en déduit que la demande de dommages et intérêts est infondée tant dans son principe que dans son quantum. SUR QUOI : Sur la nullité du congé : S'il ne saurait être demandé à une partie, notamment lorsqu'elle n'est pas la requérante, de développer l'ensemble de ses moyens de droit lors de la tentative de conciliation, une exception procédurale doit se soulever in limine litis . Si la demande de nullité du congé sans offre de renouvellement est intitulée dans les conclusions de la SARL B comme étant « in limine litis », il est constant qu'elle a été présentée le 16 janvier 2019, alors que les parties avaient d'ores et déjà conclu au fond et qu'une décision avant-dire-droit avait été rendue le 13 juin 2018. Ainsi cette demande n'a pas été présentée in limine litis, de sorte qu'elle doit être déclarée irrecevable. En outre, l'article 9 de la loi 490 ne prévoit pas que le congé doive être motivé, hormis le cas où le bailleur prétendrait à ne pas verser d'indemnité d'éviction du fait de motifs graves ou légitimes. La jurisprudence citée par la SARL B n'est pas transposable à la présente affaire en ce qu'elle est basée sur la procédure de reprise en vue d'une occupation personnelle prévue par les articles 12 et suivants de la loi 490, permettant au bailleur de ne pas régler l'indemnité d'éviction prévue par l'article 9 susvisé et prévoyant expressément que doit être mentionné cette intention de reprise personnelle. Ainsi, cette demande de nullité était en outre mal fondée. Sur l'indemnité d'éviction : Selon l'article 9 de la loi n° 490 du 24 novembre 1948 sur les loyers commerciaux modifiée par la loi n° 1.287 du 15 juillet 2004, l'indemnité d'éviction doit être égale au préjudice causé au preneur par le défaut de renouvellement du bail. En l'absence d'une définition légale des principes d'évaluation de l'indemnité, sont habituellement pris en considération pour fixer une indemnité d'éviction : la valeur du fonds de commerce ou le coût du droit au bail d'un local de remplacement en cas de transfert, les frais de réaménagement ou de réinstallation, la perte d'exploitation liée au déplacement de l'activité, ainsi que tous autres chefs de préjudices et frais. Il est admis que selon qu'il y aura réinstallation ou non, cette indemnité représentera, dans le premier cas, une indemnité de transfert, dans le second, une indemnité de remplacement destinée à indemniser le locataire de la disparition de son fonds de commerce et de la clientèle attachée au lieu de situation. En toute hypothèse, l'indemnisation au titre du remplacement du fonds devra prendre en compte la valeur marchande du fonds en fonction, notamment, de la consistance du fonds, du secteur de l'activité commerciale considérée, de sa situation géographique particulière, de l'ancienneté de l'exploitation et des éléments comptables produits. La jurisprudence française produite par la bailleresse aux termes de laquelle les deux solutions devraient être calculées pour que soit retenue la moins coûteuse des deux n'a pas vocation à s'appliquer en Principauté de Monaco et est contraire à la jurisprudence constante monégasque qui applique strictement le principe d'une indemnisation au plus proche du préjudice réellement subi. En l'espèce, la SARL B demande une indemnité d'éviction toute cause confondue de 3.518.000 euros en faisant entrer dans le calcul de sa demande globale tant la valeur du fonds de commerce que le coût d'un transfert d'activité. Il résulte des éléments versés aux débats que le transfert d'activité n'est pas possible en l'espèce ou du moins pas envisageable. Ainsi, il convient de considérer que le préjudice causé par le refus de renouvellement du bail est la perte du fonds de commerce et qu'il convient donc de fixer l'indemnité en remplacement du fonds. Il est démontré par les pièces versées aux débats que ledit fonds de commerce a été acquis pour 2.500.000 euros le 10 avril 2015, outre les frais notariés, portant le total de l'acquisition à la somme de 2.727.700 euros. La bailleresse, présente à l'acte de cession du fonds de commerce n'a pas entendu exercer son droit de préemption et a notifié congé au nouveau preneur six mois plus tard. Si la force probante du rapport privé effectué par d E est à relativiser en ce qu'il mentionne une surface qui ne correspond pas à la réalité et que son rapport n'est pas contradictoire, il n'y a cependant pas lieu de l'écarter des débats mais simplement le considérer comme une évaluation non judiciaire telle qu'il en est produit très régulièrement devant cette commission. Le local bénéficie d'un emplacement privilégié et rare en Principauté, est facilement accessible du fait de la proximité immédiate de places de parking et de parkings couverts, qu'il est un des rares établissements de restauration en bord de mer avec très peu de circulation et bénéficie d'une solide réputation. Si la terrasse n'est pas incluse dans le contrat de bail puisqu'elle résulte d'une autorisation d'utilisation du domaine public, elle confère cependant au local une facilité d'exploitation et une attractivité supérieure qui influent sur la rentabilité et la valeur du fonds de commerce. Il est constant qu'à tout le moins en 2015, la valeur du fonds de commerce était de 2.500.000 euros outre les frais accessoires puisque c'est ce qui a été proposé et accepté comme prix. En outre, il est constant que les commerces de bouche sont parmi les commerces les plus rentables pour générer une plus-value importante par rapport aux matières premières. Les considérations sur le fait que l'ancien gérant aurait détourné ou dissimulé une partie du chiffre d'affaires ne peuvent pas être considérées en l'état comme démontrées en ce qu'aucune condamnation de ce dernier n'est intervenue et que ledit gérant n'a pas fait valoir ses arguments sur les opérations litigieuses. Le fait qu'une procédure civile soit en cours ne saurait changer cet état de fait en l'état. Il en résulte qu'il convient, pour fixer la valeur du fonds de commerce de retenir le prix auquel le fonds a été acheté, outre le fait qu'il existe une rentabilité potentielle importante et ainsi retenir une valeur de 2.700.000 euros. Il n'y a pas lieu d'ajouter à cette somme le montant de frais de transfert et de réinstallation puisque ces évènements n'ont pas eu lieu et n'auront manifestement pas lieu. Il résulte de l'ensemble de ces considérations qu'il convient de fixer l'indemnité d'éviction due par d. M d'A. à la SARL B à la somme de 2.700.000 euros et la condamner à verser cette somme. Cette somme étant certaine et fixée par la présente décision, il n'y a pas lieu à ordonner qu'elle somme soit majorée d'intérêts au taux légal à compter de la saisine de la Commission. Sur la demande de dommages et intérêts : L'office de la Commission Arbitrale des loyers commerciaux, en sa qualité de juridiction d'exception, est limitée par la loi 490 à fixer le montant des loyers commerciaux ou celui des indemnités d'éviction. Il n'entre donc pas dans les attributions de la Commission d'allouer des dommages et intérêts qui résultent en fait de la responsabilité civile. Il en résulte que la demande de dommages et intérêts présentée par la SARL B est irrecevable. Sur l'exécution provisoire : Aux termes de l'article 202 du Code de procédure civile : « L'exécution provisoire est ordonnée sans caution par le tribunal, à la demande des parties, s'il y a titre authentique, promesse reconnue ou condamnation précédente par jugement dont il n'y a point appel. Elle peut être ordonnée, avec ou sans caution dans tous les cas d'urgence, à moins qu'elle ne soit de nature à produire des effets irréparables ». En l'espèce, il n'y a ni titre authentique, ni promesse reconnue, ni condamnation précédente. En outre, la SARL B n'expose nullement dans ses écritures en quoi il y aurait une situation d'urgence qui n'apparaît d'autant plus pas caractérisée puisqu'elle n'est pas menacée d'expulsion en l'état et continue d'exploiter le local litigieux. Il convient donc de la débouter de sa demande tendant à ce que soit ordonnée l'exécution provisoire de la présente décision. Sur les dépens : Il convient de condamner d. M d'A. aux dépens. PAR CES MOTIFS, LA COMMISSION ARBITRALE DES LOYERS COMMERCIAUX, Statuant publiquement, par jugement contradictoire, Fixe à la somme de 2.700.000 euros le montant de l'indemnité d'éviction que d. M d'A. devra verser à la SARL B ; L'y condamne en tant que de besoin ; Déboute les parties du surplus de leurs demandes ; Déboute la SARL B de sa demande tendant à ce que soit ordonné l'exécution provisoire de la présente décision ; Condamne d. M d'A. aux dépens, y compris ceux réservés par jugement en date du 13 juin 2018, avec distraction au profit de Maître Richard MULLOT, avocat-défenseur, sous sa due affirmation ; Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Lecture étant considérée comme donnée à l'audience du 9 DECEMBRE 2020, dont la date a été prorogée après la clôture des débats, par Monsieur Florestan BELLINZONA, Président, Madame Florence PRONZATI et Messieurs Laurent ALTARE, Nicolas MATILE et Fadi BOUSTANY, assesseurs, assistés Madame Florence TAILLEPIED, Greffier, le dispositif de la décision étant affiché dans la salle des pas perdus du Palais de Justice.