Cour d'Appel de Monaco, 14 juin 1971, n° 25014
Décision commentée : Cour d'Appel de Monaco, 14 juin 1971, n° 25014 (Lire sur source officielle)
I. Le contexte factuel et procédural
A. Les faits à l'origine du litige
L'affaire soumise à l'examen de la Cour d'appel de Monaco trouve son origine dans un ensemble complexe de relations financières et d'agissements délictueux survenus au cours de l'année 1965 entre un officier public français et un établissement bancaire monégasque. Dans le courant de cette année, le sieur A., qui projetait l'acquisition d'une étude de notaire située à Antibes, est parvenu par diverses manœuvres à capter la confiance des dirigeants d'une banque monégasque dénommée S.M.F. Cette relation de confiance lui a permis d'obtenir de la part de cet établissement des avances de trésorerie d'une ampleur considérable, excédant le prix même de l'office notarial convoité et s'élevant à la somme exacte de 2 528 832,06 francs.
Dès le lendemain de sa prestation de serment en qualité de notaire, soit le 29 juillet 1965, le sieur A. a procédé à l'ouverture d'un second compte dans les livres de la banque S.M.F., sur lequel il a déposé les fonds appartenant aux clients de son étude, pour un montant excédant 3 900 000 francs. Ce dépôt de fonds clients venait ainsi constituer, de fait, une garantie pour la banque au regard de l'important découvert personnel consenti au notaire pour l'acquisition de sa charge. Toutefois, cette situation n'a été que de très courte durée. Dès le 6 août 1965, à l'occasion d'une inspection de la comptabilité de l'étude, la Chambre départementale des Notaires a relevé l'irrégularité manifeste de ce dépôt, au motif qu'il avait été effectué en dehors d'un établissement bancaire français agréé. Le jour même de cette inspection, le notaire A. a vidé intégralement ce second compte au moyen d'un chèque afin de transférer les fonds de ses clients vers l'agence d'Antibes du Crédit Agricole Mutuel des Alpes-Maritimes, laquelle en a été créditée le 9 août 1965.
Se trouvant brusquement privée de la garantie que ce compte de dépôt représentait face au découvert personnel du notaire, la banque S.M.F. a entrepris des démarches pressantes pour ramener dans sa propre caisse une partie des fonds transférés. À cet effet, le sieur D., agissant en qualité de Président de la S.M.F., a obtenu du notaire A., le 16 septembre 1965, la remise d'un chèque d'un montant d'un million de francs — que l'officier ministériel tirait à nouveau frauduleusement sur le compte des fonds de ses clients — ainsi que d'un billet à ordre d'un montant de 550 000 francs à échéance de la fin du mois d'octobre 1965.
Ces agissements frauduleux du notaire A. ont inévitablement déclenché l'ouverture, en France, d'une information judiciaire pénale. Au cours de cette instruction, ont été inculpés non seulement le notaire A. et un sieur E., mais également les dirigeants de la banque monégasque, à savoir le Président D. et son neveu C., Directeur de la S.M.F. Afin de démontrer sa bonne foi et sur l'intervention de ses conseils — d'abord verbale, puis formalisée par une lettre du 30 avril 1966 adressée au Parquet de Grasse —, le Président D. a remis le 12 mai 1966 à Maître G., administrateur provisoire et gérant de l'étude A., un chèque n° 040484 d'un montant d'un million de francs tiré sur la Compagnie Industrielle de Banque. Selon les termes mêmes du reçu n° 002582 délivré par l'administrateur, cette remise était effectuée « pour être porté au compte de la S.M.F. en l'étude, conformément aux engagements pris par la lettre adressée au Parquet de Grasse, le trente avril mil neuf cent soixante-six ». Cette démarche répondait aux assurances obtenues par les avocats de D. : par lettre du 6 mai 1966, Maître M. écrivait à son client D. qu'il était acquis que dès ce reversement, correspondant au paiement d'A. du 16 septembre 1965, une ordonnance de non-lieu serait rendue à son profit, tout en précisant que cette remise serait portée à son crédit dans les livres de l'étude. De même, une lettre ultérieure d'un autre conseil, Maître S., datée du 5 octobre 1967, rappellera à D. qu'il lui avait conseillé de restituer provisoirement cette somme, que ces fonds restaient à tout moment susceptibles d'être retirés des caisses de l'étude, bien qu'un tel retrait fût pratiquement inopportun tant que l'affaire pénale n'était pas définitivement jugée.
Quatre jours après cette remise, le 16 mai 1966, le Président D. a adressé une lettre à la Compagnie d'assurances Winterthur, assureur de la Caisse Régionale de Garantie des Notaires de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence — organisme lui-même légalement tenu de couvrir les détournements commis au préjudice des clients de l'étude notariale — pour lui donner l'assurance que le million de francs remis le 12 mai « ne sera pas retiré de la caisse de l'étude et constituera partie de la créance de la banque, exécutoire après la vente de l'étude et sur le montant de son prix sous réserve d'un recours complémentaire éventuel contre A. à titre personnel ».
Conformément aux prévisions de ses conseils, dès le lendemain de la remise du chèque, le Président D. a bénéficié d'une ordonnance de non-lieu. Si un non-lieu ultérieur fut également rendu en faveur de son neveu C., cette dernière décision fut frappée d'appel par la Caisse de Garantie des Notaires, constituée partie civile. Par un arrêt de la Chambre d'accusation de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, un complément d'information fut ordonné, à l'issue duquel le directeur C. fut renvoyé devant la Cour d'assises aux côtés du notaire A. et du sieur E.
C'est dans ce contexte d'imminence du procès criminel que, peu avant la date de l'audience, est intervenu le 29 novembre 1967 un procès-verbal d'accord conclu entre la banque S.M.F. d'une part, et la Caisse Régionale de Garantie des Notaires ainsi que son assureur la Compagnie Winterthur d'autre part. Le but essentiel et l'effet immédiat de cette convention étaient d'obtenir le désistement de la constitution de partie civile de la Caisse à l'encontre de C. Ce protocole s'articulait en deux parties : un premier chapitre intitulé « Exposé » rappelait les faits, les procédures et le dépôt d'un million de francs au compte de la banque en l'étude ; un second chapitre, qualifié de « Transaction », stipulait trois engagements majeurs à la charge de la S.M.F. :
- Remettre à la société Winterthur un ordre adressé à l'administrateur de l'étude A. « d'opérer novation du dépôt en date du douze mai mil neuf cent soixante-six, de un million, en paiement au profit de la Caisse de Garantie et de la Winterthur », cet ordre devant en outre constater que la S.M.F. n'avait plus aucun droit sur cette somme (clause a) ;
- Renoncer à toute somme devant lui être attribuée lors de la distribution du prix de cession de l'étude tant que la Caisse et la Winterthur n'auraient pas récupéré, en sus du million précité, la somme de 1 360 250,41 francs (clause b) ;
- Renoncer à tous droits sur les honoraires revenant au notaire A. et encaissés par l'administrateur de son étude jusqu'à la destitution de ce dernier (clause c).
En outre, la S.M.F. s'interdisait toute manœuvre tendant à priver la Caisse et son assureur du droit qu'elle leur reconnaissait d'être payés par préférence et à concurrence de la somme indiquée sur le prix de cession de l'étude ; à défaut de respect de cet engagement, la Caisse et la Winterthur seraient fondées à se considérer comme créancières de la banque pour une somme totale de 2 938 202,71 francs, incluant le million susvisé. En contrepartie de ces lourdes concessions financières, la Caisse de Garantie et la Winterthur s'engageaient, d'une part, à se désister de leur constitution de partie civile en tant qu'elle était dirigée contre C. et, d'autre part, à laisser à la S.M.F. le droit de récupérer les honoraires encaissés par l'administrateur à partir de la destitution d'A.
Cet accord, stipulé forfaitaire et définitif, a reçu un commencement d'exécution immédiat : la Caisse s'est désistée de sa constitution de partie civile avant l'ouverture des débats devant la Cour d'assises, et dès le lendemain, le 30 novembre 1967, le Président D. a adressé une lettre à l'administrateur de l'étude lui donnant l'ordre de débiter le compte de la S.M.F. du million de francs afin de transformer le dépôt antérieur en un paiement définitif au profit de la Caisse et de la Winterthur. L'exécution matérielle de cet ordre, par un virement interne de compte à compte au sein de la comptabilité de l'étude notariale, n'est toutefois intervenue que le 23 janvier 1968.
Or, dans l'intervalle, la situation financière de la banque monégasque s'était irrémédiablement effondrée. Face à des difficultés pécuniaires graves, la Commission de contrôle des banques a désigné le 5 décembre 1967 Monsieur O. en qualité d'administrateur provisoire de la S.M.F. Constatant l'absence de fonds disponibles, ce dernier a procédé dès le lendemain, 6 décembre 1967, à la fermeture des guichets de l'établissement et a déposé, le 18 décembre suivant, une requête tendant à l'obtention du bénéfice de la liquidation judiciaire. Cependant, visant le retrait d'autorisation d'exploiter intervenu entre-temps, le Tribunal de Première Instance de Monaco a, par jugement du 21 décembre 1967, déclaré la S.M.F. en état de faillite ouverte, désigné Monsieur O. en qualité de syndic et fixé la date de cessation des paiements au 6 décembre 1967. Le protocole litigieux du 29 novembre 1967 se trouvait ainsi avoir été conclu moins de dix jours avant la date officielle de cessation des paiements, soit en pleine période suspecte, tandis que le virement d'exécution du 23 janvier 1968 était postérieur au jugement déclaratif de faillite.
B. Le parcours procédural et les prétentions des parties
Estimant que l'accord du 29 novembre 1967 portait atteinte aux droits des créanciers composant la masse, le syndic O. a saisi le Tribunal de Première Instance de Monaco d'une action tendant à voir déclarer cette convention inopposable à la masse et à obtenir la restitution sous astreinte de la somme d'un million de francs.
Par un jugement rendu le 8 janvier 1970, le Tribunal de Première Instance de Monaco a adopté une solution nuancée, procédant à une dissociation des stipulations du protocole. Les premiers juges ont déclaré inopposable à la masse des créanciers de la faillite S.M.F. la seule partie de la convention du 29 novembre 1967 qui constituait le paiement de la somme d'un million de francs. Tout en rejetant la demande de paiement direct assortie d'une astreinte initialement formée par le syndic O., le tribunal a ordonné que la somme d'un million de francs, virée le 23 janvier 1968 en exécution de la convention, soit réintégrée au compte de la S.M.F. en l'étude du notaire A. pour être affectée, sans privilège de part ni d'autre, au paiement des créanciers d'A. lors de la réalisation de la valeur de l'étude. En revanche, le tribunal a laissé subsister les autres clauses et renonciations contenues dans l'accord.
Cette décision de première instance n'a satisfait aucune des parties. La Caisse Régionale de Garantie des Notaires de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence et la Société d'Assurances Winterthur ont régulièrement interjeté appel principal, faisant grief au jugement d'avoir prononcé l'inopposabilité partielle de la convention relativement au versement du million de francs. De son côté, le syndic O., ès qualités, a formé un appel incident régulier, reprochant aux premiers juges d'avoir limité la sanction de l'inopposabilité au seul versement de cette somme sans l'étendre à l'intégralité du protocole.
Devant la Cour d'appel, l'argumentation des appelants principaux (la Caisse et la Winterthur) s'est articulée autour de plusieurs moyens tant de procédure que de fond :
- En premier lieu, ils ont soulevé une fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir du syndic. Selon eux, la date de la lettre du 16 mai 1966 adressée par D. à la Winterthur étant tenue pour acquise faute de contestation, le transfert de la somme d'un million de francs (versée le 12 mai 1966) aurait été définitivement réalisé dès le 16 mai 1966, soit dix-huit mois avant la période suspecte. Dès lors, la convention du 29 novembre 1967 n'ayant pas fait sortir ce bien du patrimoine de la banque, l'action du syndic serait irrecevable.
- En deuxième lieu, sur le terrain du droit des biens et du droit pénal, ils ont soutenu que les sommes obtenues par crime ou délit n'avaient pu entrer légitimement dans le patrimoine du failli. N'étant jamais devenues propriété de la masse, elles ne pouvaient être revendiquées sous quelque forme que ce soit par le syndic ou quiconque.
- En troisième lieu, sur le fond du droit de la faillite, ils ont fait valoir qu'en l'absence de toute intention libérale, le protocole du 29 novembre 1967 constituait un acte à titre onéreux doté d'une cause effective, et plus précisément une « transaction ». Or, l'article 417 du Code de commerce — qui édicte les inopposabilités de plein droit de la période suspecte — étant d'interprétation stricte, une transaction échapperait par nature à ses prévisions. Ils ont ajouté que les renonciations contenues dans l'acte s'analysaient en une simple répartition amiable d'une partie du gage de débiteurs communs et ne donnaient lieu à aucun paiement anormal au sens dudit texte.
En réplique, le syndic O., appelant incident, a abandonné en cause d'appel le moyen initialement soulevé selon lequel l'accord litigieux aurait constitué un acte à titre gratuit, pour fonder exclusivement son action sur les dispositions de l'alinéa 3 de l'article 417 du Code de commerce (relatif aux paiements de dettes non échues ou effectués par des modes anormaux). Il a demandé à la Cour de déclarer l'intégralité du procès-verbal d'accord du 29 novembre 1967 — incluant l'ensemble de ses clauses, engagements, obligations et renonciations — nul et de nul effet relativement à la masse des créanciers. Il a sollicité, par voie de conséquence, l'annulation du virement du 23 janvier 1968, tant parce qu'il découlait de l'accord du 29 novembre 1967 que parce qu'il avait été réalisé postérieurement au jugement déclaratif de faillite du 21 décembre 1967, réclamant la réinscription de la somme au compte de la S.M.F. sous les seules conditions du reçu du 12 mai 1966 et de la lettre du 16 mai 1966, afin que chaque partie fasse valoir ses droits lors de la répartition du prix de l'office sans pouvoir opposer l'acte annulé.
II. La question de droit et la solution de la juridiction
A. Le problème juridique posé
La Cour d'appel de Monaco était confrontée à une triple problématique juridique d'une grande technicité, située au confluent du droit de la procédure civile, du droit pénal des restitutions et du droit commercial des procédures collectives :
- Sur la recevabilité et la consistance du patrimoine du failli : Le syndic de faillite justifie-t-il d'un intérêt à agir en inopposabilité d'une convention conclue en période suspecte portant sur des fonds antérieurement déposés chez un tiers et grevés d'une promesse de non-retrait ? Par ailleurs, l'origine délictueuse initiale de ces fonds (détournés par un tiers avant d'être remis au futur failli) fait-elle obstacle à leur intégration dans le patrimoine du débiteur et, partant, dans le gage de la masse des créanciers ?
- Sur la qualification de l'acte au regard de la période suspecte : Une convention intitulée « transaction » ou « protocole », conclue en période suspecte pour obtenir un désistement de partie civile et stipulant la « novation » d'un dépôt antérieur en un paiement définitif au profit d'un tiers, échappe-t-elle aux inopposabilités de droit de l'article 417, alinéa 3, du Code de commerce en raison du caractère limitatif de ce texte, ou doit-elle être requalifiée en un mode anormal de paiement (telle une cession de créance) frappé de nullité relativement à la masse ?
- Sur l'étendue de l'inopposabilité (divisibilité ou indivisibilité) : Lorsque le paiement anormal ainsi sanctionné s'insère dans un accord transactionnel complexe comprenant d'autres concessions et renonciations à des droits de préférence ou de concours, la sanction de l'inopposabilité à la masse doit-elle être cantonnée à la seule clause de transfert de fonds ou doit-elle s'étendre, par l'effet de l'indivisibilité conventionnelle, à l'intégralité de l'acte ?
B. Le raisonnement et la motivation de la cour
Pour infirmer partiellement le jugement entrepris et accueillir dans sa totalité l'appel incident du syndic, la Cour d'appel de Monaco déploie un raisonnement méthodique en quatre temps, remarquable par la rigueur de ses qualifications juridiques.
1. L'affirmation de la recevabilité de l'action du syndic par l'analyse de la propriété des fonds déposés
Pour écarter la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir, la Cour procède à une analyse minutieuse des actes intervenus en mai 1966 afin de déterminer à quel moment exact le million de francs est sorti du patrimoine de la banque S.M.F. Si les juges du second degré concèdent qu'à première vue, la remise du chèque le 12 mai 1966 par le Président D. à l'administrateur de l'étude semblait faire sortir cette somme du patrimoine bancaire, ils relèvent aussitôt que les fonds n'ont nullement été restitués au compte « clients » de l'étude d'où le notaire les avait frauduleusement prélevés. Conformément aux mentions expresses du reçu n° 002582, la somme a été portée « au compte de la S.M.F. en l'étude ».
S'appuyant sur les correspondances échangées entre le dirigeant D. et ses avocats (lettres de Maître M. du 6 mai 1966 et de Maître S. du 5 octobre 1967), la Cour démontre que la volonté constante du déposant était de conserver la maîtrise juridique de ces fonds, lesquels demeuraient inscrits à son crédit dans un compte de dépôt distinct à la fois de celui du notaire et de celui des autres clients. La Cour balaie à cet égard l'objection terminologique des appelants qui soutenaient que le mot « compte » était impropre faute de remises réciproques : elle rappelle avec pertinence la distinction classique entre le compte courant (qui suppose effectivement des remises réciproques) et le simple compte de dépôt, lequel permettait en toute hypothèse au déposant de le créditer ou de le débiter par ordre de virement.
Examinant ensuite la lettre du 16 mai 1966
Action en justice Recevabilité - Intérêt pour agir - Syndic de faillite - Inopposabilité à la masse d'une convention. Faillite Actif de la masse - Somme provenant d'un délit - Failli étranger au délit. Paiement - Inopposabilité à la masse - Article 417 alinéa 3 du Code de Commerce - Caractère limitatif - Cession de créance. Le syndic d'une faillite a intérêt à agir et est donc recevable à faire déclarer inopposable à la masse une convention ayant eu pour effet de faire sortir à compter de sa date, du patrimoine du failli, une somme qui y était jusque là demeurée. Si, dans certaines circonstances, la masse des créanciers d'une faillite ne saurait faire valoir des droits sur des sommes frauduleusement acquises par le failli et retrouvées en espèces dans le patrimoine de celui-ci, il ne saurait en être ainsi quand le failli n'a pas été l'auteur du délit commis par un tiers, antérieurement à l'appréhension régulière par le failli du bien dont l'appropriation lui est contestée. Il résulte de l'article 417 alinéa 3 du Code de Commerce, dont les dispositions ont un caractère limitatif, qu'est nul et sans effet relativement à la masse, tout paiement intervenu dans la période suspecte quand la dette n'est pas échue et tout paiement fait autrement qu'en espèces ou en effets de commerce dans le cas contraire ; il en va ainsi, quelle que soit la qualification donnée par les parties à leur convention, dès lors que celle-ci s'analyse en une cession de créance au moyen de laquelle s'est effectué le paiement. La Cour, Statuant sur l'appel régulièrement interjeté en la forme par la Caisse Régionale de Garantie des Notaires de la Cour d'appel d'Aix en Provence et la Société d'Assurances Winterthur, à l'encontre d'un jugement rendu le huit janvier mil neuf cent soixante-dix, par le Tribunal de Première Instance de Monaco, lequel a déclaré inopposable à la masse des créanciers de la faillite S.M.F. la seule partie de la convention du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept qui constitue le paiement d'une somme de un million de francs, a rejeté la demande de paiement assortie d'une astreinte initialement formée par le syndic O. et a dit que la somme de un million de francs virée le vingt-trois janvier mil neuf cent soixante-huit, en exécution de la convention sus mentionnée sera réintégrée au compte de la S.M.F. en l'étude du notaire A. et sera affectée, sans privilège de part ni d'autre, au paiement des créanciers d'A. lors de la réalisation de la valeur de l'étude ; Statuant également sur l'appel incident régulièrement interjeté en la forme par le syndic O. à l'encontre de la même décision ; Considérant que les appelants principaux font grief au jugement attaqué d'avoir déclaré inopposable à la masse partie de la convention dont il s'agit et que l'appelant incident fait grief aux premiers juges d'avoir limité l'inopposabilité au versement de la somme de un million de francs ; Considérant, qu'aux termes de leurs dernières écritures, les appelants principaux demandent de juger : qu'en l'absence de toute intention libérale, le protocole d'accord du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept est un acte à titre onéreux et que les engagements que chacune des parties y ont pris ont une cause effective, Que faute de contestation sur ce point, est tenue pour acquise la date de la lettre du seize mai mil neuf cent soixante-six, adressée par D., Président de la S.M.F. à la Société d'Assurances Winterthur ; Que dans la mesure où elle tend à obtenir le remboursement de la somme de un million de francs versée le douze mai mil neuf cent soixante-six, l'action du syndic est irrecevable, faute d'intérêt, le transfert de cette somme ayant été définitivement réalisé dès le seize mai mil neuf cent soixante-six, c'est-à-dire avant la période suspecte ; Que les sommes obtenues par crime ou délit n'ont pu entrer légitimement dans le patrimoine du failli ; qu'elles ne sont jamais devenues propriété de la masse et qu'elles ne peuvent de ce fait être revendiquées sous quelque forme que ce soit par le syndic ni quiconque d'autre ; Que le protocole du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept est constitutif d'une transaction et qu'en conséquence, il ne tombe pas lui-même sous le coup des inopposabilités de plein droit selon l'article 417 du Code de Commerce, ce texte étant d'interprétation stricte ; Que les renonciations contenues dans ce protocole s'analysent en une répartition entre la S.M.F. et la Caisse de Garantie des notaires d'une partie du gage à des débiteurs communs ; Que ces renonciations n'ont donné lieu et ne donnent lieu à aucun paiement, autrement qu'en espèces ou en effet de commerce et ne sauraient donc être soumises aux sanctions de l'article 417 du Code de Commerce ; Considérant que l'appelant incident demande de dire : que par application de l'article 417 du Code de Commerce, le procès-verbal d'accord du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept, ainsi que les clauses, engagements, obligations et renonciations qu'il contient, doivent être déclarés nuls et de nul effet relativement à la masse des créanciers de la S.M.F. avec toutes les conséquences de droit ; Que notamment, le virement effectué le vingt-trois janvier mil neuf cent soixante-huit en l'étude de Me A. de la somme de un million de francs, du compte de la S.M.F. au compte de la Caisse de Garantie des notaires et de la Société d'Assurances Winterthur, est nul tant pour avoir été ordonné par l'accord du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept, que pour avoir été réalisé après le jugement déclaratif de faillite en date du vingt-et-un décembre mil neuf cent soixante-sept et qu'ainsi ladite somme devra être inscrite à nouveau au compte de la S.M.F. sous les conditions prévues au reçu du douze mai mil neuf cent soixante-six et à la lettre du seize mai mil neuf cent soixante-six ; Qu'en conséquence, lors de la répartition du prix de cession de l'étude et des honoraires de Me A., chacune des parties fera valoir ses droits, moyens et actions, sans que la Caisse de Garantie des notaires et la Société Winterthur puissent se prévaloir de l'acte du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept ; Considérant que dans le courant de l'année mil neuf cent soixante-cinq, un sieur A. qui se proposait d'acquérir une étude de notaire à Antibes, parvint par diverses manœuvres à capter la confiance des dirigeants de la S.M.F. banque monégasque, au point d'obtenir des avances excédant même le prix de l'étude et s'élevant à deux millions cinq cent vingt-huit mille huit cent trente-deux francs, six centimes ; que dès le lendemain de sa prestation de serment, A. déposait le vingt-neuf juillet mil neuf cent soixante-cinq, à la S.M.F. en un autre compte, les fonds des clients de l'étude, représentant plus de trois millions neuf cent mille francs ; Que cependant, la Chambre départementale des Notaires, en une inspection du six août mil neuf cent soixante-cinq, relevait l'irrégularité de ce dépôt effectué hors d'un établissement français agréé et que le même jour, A. vidait, au moyen d'un chèque, ce second compte et transférait les fonds de ses clients à l'agence d'Antibes du Crédit Agricole Mutuel des Alpes-Maritimes qui en était créditée le neuf août ; Que la S.M.F. privée de la garantie que ce second compte apportait au découvert personnel d'A., s'efforçait de ramener dans sa caisse une partie des fonds ; qu'à cet effet, D., Président de la S.M.F. obtenait notamment d'A. la remise, le seize septembre mil neuf cent soixante-cinq, un chèque de un million de francs, que le notaire tirait à nouveau sur le compte de ses clients, et d'un billet à ordre de cinq cent cinquante mille francs à échéance de fin octobre mil neuf cent soixante-cinq ; Que les agissements frauduleux d'A. entraînaient l'ouverture, en France, d'une information au cours de laquelle étaient inculpés, outre lui-même et E., D. Président, et son neveu C., Directeur de la S.M.F. ; Que sur l'intervention de ses conseils, verbale, puis par lettre du trente avril mil neuf cent soixante-six, adressée au Parquet de Grasse, D. remettait le douze mai mil neuf cent soixante-six à Maître G., gérant de l'étude A., un chèque de un million de francs, « pour être porté au compte de la S.M.F. en l'étude, conformément aux engagements pris par la lettre adressée au Parquet de Grasse, le trente avril mil neuf cent soixante-six » ; Que le seize mai mil neuf cent soixante-six, D., comme Président de la S.M.F. écrivait à la Compagnie Winterthur, assureur de la Caisse Régionale de Garantie des Notaires de la Cour d'appel d'Aix, elle-même engagée à couvrir les détournements envers les clients, pour l'assurer que le million remis le douze mai, dans des conditions rappelées « ne sera pas retiré de la caisse de l'étude et constituera partie de la créance de la banque, exécutoire après la vente de l'étude et sur le montant de son prix sous réserve d'un recours complémentaire éventuel contre A. à titre personnel » ; Qu'au lendemain de la remise du chèque, D. bénéficiait d'un non lieu ; qu'un autre non lieu ultérieur, en faveur de C. était frappé d'appel par la Caisse de Garantie, partie civile ; qu'un arrêt de la Chambre d'Accusation de la Cour d'Aix en Provence ordonnait un complément d'information à la suite duquel C. était renvoyé en Cour d'Assises avec A. et E. ; Que peu avant la date de l'audience intervenait le vingt neuf novembre mil neuf cent soixante-sept, un procès verbal d'accord entre la S.M.F. d'une part, la Caisse de Garantie et la Compagnie Winterthur de l'autre, ayant pour but essentiel et ayant eu pour effet d'obtenir le désistement de la constitution de partie civile de la Caisse ; qu'en cette convention un premier chapitre intitulé « Exposé » rappelle les faits et procédures et le dépôt d'un million au compte de la banque en l'étude ; Qu'un deuxième, dit « Transaction » comporte trois engagements de la S.M.F. : a) de remettre à la Winterthur un ordre donné à l'administrateur de l'Etude A. « d'opérer novation du dépôt en date du douze mai mil neuf cent soixante-six, de un million, en paiement au profit de la Caisse de Garantie et de la Winterthur » cet ordre devant, en outre, constater que la S.M.F. n'a plus aucun droit sur cette somme ; b) de renoncer à toute somme devant lui être attribuée au moment de la distribution du prix de cession de l'étude tant que la Caisse et la Winterthur n'auraient pas récupéré, en sus du million ci-dessus visé, la somme de un million trois cent soixante mille deux cent cinquante francs, quarante et un centimes ; c) de renoncer à tous droits sur les honoraires revenant à A. et qui ont été encaissés par l'administrateur de son étude jusqu'à la destitution d'A. ; Qu'à ceci font suite les engagements pris, en contre partie, par la Caisse et la Winterthur : a) de se désister de la constitution de partie civile en tant qu'elle était dirigée contre C. ; b) de laisser à la S.M.F. le droit de récupérer les honoraires encaissés par l'Administrateur à partir de la destitution d'A. ; Que la S.M.F. s'interdit enfin toute manœuvre tendant à priver la Caisse et son assureur du droit qu'elle leur reconnaît d'être payés par préférence et à concurrence de la somme indiquée, sur le prix de cession de l'étude, faute de quoi, ceux-ci seraient fondés à se considérer ses créanciers pour une somme totale de deux millions neuf cent trente huit mille deux cent deux francs, soixante et onze centimes, comprenant celle de un million sus visée ; Que cet accord, considéré comme forfaitaire et définitif, a été exécuté : par la Caisse qui s'est désistée avant les débats de sa constitution de partie civile ; par D. qui donnait par lettre du trente novembre à l'administrateur de l'étude, conformément à la convention de la veille, l'ordre de débiter le compte de la S.M.F. du million correspondant au dépôt opéré le trente avril mil neuf cent soixante-six... manifestant ainsi son intention de transformer le caractère de dépôt affecté à ce versement en un paiement au profit de la Caisse de Garantie et de la Winterthur ; que ce virement de compte est intervenu le vingt-trois janvier mil neuf cent soixante-huit ; Que devant les difficultés pécuniaires graves de la S.M.F., la Commission de contrôle des banques lui désignait le cinq décembre mil neuf cent soixante-sept, comme administrateur provisoire, Monsieur O., lequel en l'absence de fonds, fermait dès le lendemain les guichets et déposait le dix-huit décembre une requête tendant à obtenir le bénéfice de la liquidation judiciaire ; qu'en visant le retrait d'autorisation d'exploiter intervenu, le Tribunal, par jugement du vingt-et-un décembre mil neuf cent soixante-sept, déclarait la S.M.F. en état de faillite ouverte, désignait Monsieur O. comme syndic et fixait au six décembre mil neuf cent soixante-sept, la date de cessation des paiements ; Considérant que le syndic O. fonde son action en inopposabilité de la convention du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept, sur les seules dispositions de l'alinéa 3 de l'article 417 du Code de Commerce, renonçant en appel, à soutenir que l'accord litigieux était intervenu à titre gratuit ; que par ailleurs, ne fait l'objet d'aucune contestation, la date de la lettre du seize mai mil neuf cent soixante-six, adressée par D. à la Société Winterthur ; Sur la recevabilité de l'action du syndic : Considérant que les appelants principaux dénient au syndic le droit d'agir, faute d'intérêt à faire déclarer inopposable à la masse une convention qui n'a pas eu pour résultat de distraire un million du patrimoine du failli, le transfert de cette somme étant intervenu dès le seize mai mil neuf cent soixante-six, c'est-à-dire près de dix-huit mois avant la date de la cessation des paiements ; Considérant qu'effectivement le douze mai mil neuf cent soixante-six, D., pressé de prouver sa bonne foi, a remis à l'administrateur de l'étude A. en un chèque n° 040484 tiré sur la Compagnie Industrielle de Banque, la somme de un million de francs, correspondant au virement frauduleux que lui avait fait le notaire au mois de septembre précédent, en sorte que cette somme paraît à première vue, être sortie à cette époque du patrimoine de la S.M.F. ; Que toutefois, le million dont s'agit n'a pas été, comme il eût dû l'être, restitué au compte « client » de l'étude, d'où il avait été malhonnêtement prélevé par A., mais a été porté « au compte de la S.M.F. en l'étude », ainsi qu'il est expressément stipulé sur le reçu n° 002582 remis par l'administrateur à D. ; Qu'une telle affectation correspondait à la volonté du déposant ainsi qu'il résulte : 1° d'une lettre versée aux débats, adressée le cinq octobre mil neuf cent soixante-sept, par Me S., à son client D. « Je vous ai donné le conseil de restituer, au moins, provisoirement, à l'étude cette somme de un million ........ ces fonds sont donc à tout moment susceptibles d'être retirés par vous des caisses de l'étude ........ mais sur le plan pratique il serait tout à fait inopportun de procéder au retrait de la somme de un million de francs, tant que l'affaire n'est pas définitivement jugée.... » ; 2° d'une lettre versée aux débats, adressée le six mai mil neuf cent soixante-six, par Maître M. à son client D. « il est dès maintenant acquis que dès le reversement entre les mains de Maître G., administrateur provisoire de l'étude A., de la somme de un million de francs, correspondant au dernier paiement d'A. du seize septembre mil neuf cent soixante-cinq, une ordonnance de non lieu sera rendue en ce qui vous concerne ........ Bien entendu, cette remise sera portée à votre crédit dans les livres de l'étude ........ » ; Qu'ainsi, le million litigieux continuait après la remise du chèque, à faire partie du patrimoine de la S.M.F. et n'avait fait l'objet que d'un dépôt en un compte de l'étude, à la fois distinct de celui du notaire et de celui des autres clients ; Considérant que l'on ne saurait avoir égard à la discussion instaurée par les appelants principaux quant à l'impropriété du terme « compte », un compte supposant des remises dans les deux sens, alors d'une part, qu'il s'agissait d'un compte de dépôt et non d'un compte courant, et d'autre part, que l'ordre de virement donné par D. à l'administrateur de l'étude le trente novembre mil neuf cent soixante-sept, établit que le dépositaire pouvait, de toutes façons, disposer dudit compte tant pour le créditer que pour le débiter ; Considérant que, probablement inquiète sur le sort du million apparemment restitué au notaire, mais juridiquement demeuré la propriété de la S.M.F., la Winterthur obtenait le seize mai mil neuf cent soixante-six, de D., l'assurance écrite que la somme ne serait pas retirée de la caisse de l'étude ; Qu'il était toutefois stipulé, in fine, par D. que cette somme constituerait partie de la créance de la banque, exécutoire après la cession de l'étude et sur le montant du prix de celle-ci, sous réserve de l'éventuel recours complémentaire de la banque contre A., à titre personnel, en sorte que la lettre du seize mai mil neuf cent soixante-six, si elle bloquait provisoirement le million dans le compte de l'étude où il avait été versé, n'affectait en rien le droit de créance de la S.M.F. correspondant à cette somme ; qu'ainsi, si d'autres conventions n'étaient pas postérieurement intervenues entre les parties à la cause, le syndic eût pu - soit qu'il l'ait considéré comme un dépôt, soit comme un titre de créance sur le prix de cession de l'étude - faire figurer le million à l'actif de la faillite ; Considérant cependant que dix-huit mois plus tard, à la veille de la comparution des accusés en Cour d'Assises, et en contre partie du désistement de la Caisse de Garantie et la Société Winterthur de leur constitution de partie civile à l'encontre de C., directeur de la S.M.F. et neveu de D., ce dernier a pris, au nom de la S.M.F. et à l'égard de la Caisse et de la Société d'Assurances, d'autres engagements contenus dans un procès-verbal d'accord en date du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept ; Que cet accord dit « transaction » a consisté, en ce qui concerne le million litigieux à remettre à la Winterthur un ordre donné à l'administrateur de l'étude A. d'opérer « novation du dépôt précédemment effectué, en paiement au profit de la Caisse de Garantie et de la Société d'Assurances », l'ordre devant en outre constater que la S.M.F. n'avait plus aucun droit sur cette somme ; que l'ordre a été effectivement donné par D. le lendemain à Me G., de débiter le compte de la S.M.F. du million ; que D. y manifeste expressément son intention de transformer le caractère de dépôt, affecté à son versement antérieur, en un paiement au profit de la Caisse et de la Société d'Assurances ; Que le virement de compte à compte, ordonné par D. a été effectué le vingt-trois janvier suivant ; Considérant qu'il résulte de l'analyse ainsi faite des opérations intervenues à partir du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept, que la « transaction » dont l'ordre et le virement ne sont que les suites matérielles, (ainsi qu'il en sera justifié plus loin), a eu pour effet de faire sortir le million litigieux du patrimoine de la S.M.F. alors qu'il y était jusque là demeuré ; Que dès lors, et sans qu'il soit même nécessaire déjà de relever le préjudice supplémentaire résultant pour la masse des renonciations contenues dans la transaction, il convient de reconnaître au syndic O. un intérêt à agir en inopposabilité du protocole du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept, et de rejeter l'exception d'irrecevabilité opposée par les appelants principaux ; Sur l'exception tirée de ce que la somme litigieuse n'étant pas entrée légitimement dans le patrimoine du failli, n'a pu devenir propriété de la masse : Considérant que les appelants principaux, tirent argument de ce que le million litigieux a été remis par A. à D., à l'occasion d'un délit, pour soutenir que cette somme n'avait pu entrer légalement dans le patrimoine de la banque S.M.F., en sorte qu'elle doit être distraite de l'actif de la faillite de ladite banque ; Que nul n'a intenté à l'égard de cette somme une action en revendication contre le syndic ; Considérant toutefois que dans certaines circonstances un syndic ne saurait faire valoir des droits sur des sommes frauduleusement acquises par le failli à l'occasion d'un délit et retrouvées en espèces, sommes qui n'ont pu devenir la propriété de la masse et qui appartiennent aux victimes de l'infraction commise ; Mais que cette distraction trouve sa justification dans les dispositions des articles 13, 32 et 34 du Code pénal qui prévoient la restitution à la partie lésée des biens soustraits à son détriment, et qu'il ne saurait en être ainsi quand le failli n'a pas été l'auteur du délit, lequel a été commis par un tiers, antérieurement à l'appréhension régulière par le failli du bien dont on lui conteste l'appropriation ; Qu'en l'espèce, l'infraction pénale a été commise par A., que D. a fait l'objet d'un non-lieu eu égard à son éventuelle complicité dans le détournement du seize septembre mil neuf cent soixante-cinq, des fonds de clients de l'étude à concurrence du million et que C. n'a pas été recherché et condamné à l'occasion de cet agissement ; Qu'il ne saurait donc être retenu de l'exception soulevée que le million litigieux était entré illégalement dans le patrimoine de S.M.F. et que ce million ne saurait dès lors en être distrait antérieurement à la convention du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept ; Sur l'application de l'article 417 du Code de Commerce à la convention du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept : Considérant que cette convention est intervenue entre D., d'une part, la Caisse de Garantie et la Société Winterthur, d'autre part, moins de dix jours avant la date à laquelle le Tribunal a fixé la cessation des paiements de la S.M.F. ; Considérant que l'article 417, alinéa 3 du Code de Commerce ne rend opposables à la masse s'ils sont intervenus pendant la période suspecte, que les paiements faits par le failli et tout à la fois, ont eu pour objet d'éteindre des dettes échues et ont été effectués en espèces ou en effets de commerce ; Que le caractère limitatif, traditionnellement attaché à l'énumération de l'article 417, doit s'entendre en ce sens que demeure opposable tout acte qui n'étant pas visé aux trois derniers alinéas de ce texte, ne constitue ni un acte translatif de propriété à titre gratuit, ni un paiement, ni l'une des sûretés stipulées à l'alinéa final, mais que ce caractère limitatif ne saurait être pris en considération à l'égard des modes de paiement, en raison même de l'inclusion dans le texte de l'alinéa 3 des mots « ou autrement » ; Qu'ainsi est nul et sans effet relativement à la masse, tout paiement quand la dette n'est pas échue et tout paiement fait autrement qu'en espèces ou en effets de commerce dans le cas contraire ; Qu'il importe peu dès lors, que la convention du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept, s'intitule « protocole » et qu'il y soit fait état d'une « novation » ; qu'il suffit de rechercher si elle a constitué un paiement et dans l'affirmative si ce paiement a été fait en espèces ou en effets de commerce ; enfin, - mais seulement s'il y est attaché le caractère d'un paiement fait de telle façon - si la dette éteinte était échue ; Considérant que la convention litigieuse contient, en ce qui concerne la S.M.F. d'une part l'engagement de remettre un ordre en faveur de ses partenaires, d'autre part, diverses clauses dont deux renonciations ; I. - En ce qui concerne l'engagement de faire : Considérant que cet engagement consiste en l'obligation que la S.M.F. s'impose, de donner à l'administrateur de l'étude A., l'ordre de payer à la Caisse de Garantie et à la Winterthur le million déposé le douze mai mil neuf cent soixante-six ; qu'il s'agit bien d'un paiement puisque tout à la fois : le terme est utilisé et dans la convention (paragraphe a) et dans l'ordre délivré le lendemain ; il est stipulé que l' « ordre opèrera novation du dépôt en un paiement » ; la S.M.F. constate qu'elle n'aura plus aucun droit sur cette somme ; que plus exactement la S.M.F. créancière de l'étude pour le million déposé, comme il était expliqué dans la lettre du seize mai mil neuf cent soixante-six, a, par la convention du dix-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept, promis de céder sa créance aux appelants principaux, afin que ceux-ci viennent à ses lieu et place lors de la distribution du prix de vente de l'office ; que la clause a) s'analyse donc en une promesse de cession de créance au moyen de laquelle s'est effectué un paiement ; que ce n'est, ni l'ordre postérieur, ni le virement terminal, qui a opéré la cession de créance, mais la convention elle-même puisque c'est elle qui a investi les appelants principaux des droits cédés sous la condition que chacune des parties au contrat satisfasse à ses propres obligations ; que la promesse bilatérale de cession d'une créance est parfaite entre le cédant et le cessionnaire, par le seul effet du consentement réciproque des parties sur la chose et sur le prix, l'accomplissement - intervenu en l'espèce - des conditions auxquelles était subordonnée la promesse de cession ayant eu pour conséquence de faire produire à la promesse tous les effets d'une cession pure et simple et de faire remonter ses effets rétroactivement au jour où la promesse a été consentie et acceptée ; Considérant que le paiement ainsi effectué au moyen d'une promesse de cession de créance ne l'a été ni en espèces, ni en effets de commerce, mais par un virement interne de compte à compte effectué le vingt-trois janvier mil neuf cent soixante-huit par un jeu d'écritures ; Qu'en conséquence, la clause a) de la convention litigieuse n'est pas opposable à la masse des créanciers de la faillite S.M.F. ; II. - En ce qui concerne les autres clauses et renonciations : Considérant que la partie de la convention désignée sous le vocable de « transaction » constitue un tout indivisible où l'ensemble des engagements de l'un des contractants a sa cause dans l'ensemble des engagements de l'autre ; Qu'il n'est en effet pas possible de distinguer à quelle des stipulations de l'un correspond chacune des stipulations des autres ; que le désistement de la Caisse de Garantie et de la Winterthur et l'abandon à la S.M.F. des honoraires encaissés par l'Administrateur de l'étude à partir de la destitution d'A., constituent la contrepartie aussi bien de l'ensemble des trois engagements de la S.M.F. sus mentionnés, que des stipulations portées à l'un des derniers paragraphes de l'accord ; Que telle a bien été la volonté des parties, en raison de la rédaction même de l'acte ; Qu'au surplus cet état d'indivisibilité est reconnu dans leurs écritures d'appel tant par la S.M.F. (conclusions du seize novembre mil neuf cent soixante-dix p. 13 § 4) que par ses adversaires, conclusions du vingt-cinq février mil neuf cent soixante et onze p. 12 avant dernier alinéa mais que les parties en déduisent des conséquences opposées : l'une l'inopposabilité, les autres l'opposabilité, du tout ; Considérant que la nécessité reconnue par tous les plaideurs de réserver un sort identique à l'ensemble des clauses de la convention, conduit à apprécier quelle a été dans l'intention des parties l'élément dominant de leur accord ; Qu'en ce qui concerne l'appelant incident, il n'est pas douteux que cet élément est dans le désistement de ses co-contractants de la constitution de partie civile, à l'égard de C., que c'est un tel désistement que la S.M.F. a payé à la Caisse de Garantie et à la Winterthur ; Que c'est ce paiement qui, dans l'intention de ces dernières, a constitué le motif déterminant de leur abandon ; mais qu'un tel paiement eût été singulièrement réduit en importance, si les deux créanciers principaux de l'étude étaient venus en concours sur le prix de cession, seul élément d'actif probable ; qu'en effet la S.M.F. - selon les indications non contestées des appelants principaux tirées de l'arrêt de la chambre d'accusation - est créancière pour une somme de deux millions cinq cent trente neuf mille huit cent neuf francs, cinquante-six centimes, et la remise de garantie selon ses affirmations, l'est pour une somme de deux millions neuf cent trente huit mille deux cent deux francs, soixante et onze centimes en y englobant la créance de un million cédée ; Qu'ainsi, dans une distribution au marc le franc du seul actif probable du débiteur commun, les appelants principaux seraient venus à sensible équivalence avec l'appelant incident, de telle sorte que le prix payé pour le désistement eût été pratiquement réduit environ de moitié ; Qu'il échet, dès lors, de considérer que les autres clauses de la convention - y comprises celles de renonciation à certains honoraires et la promesse finale incluse à l'acte - n'ont été que des modalités destinées à donner une pleine efficacité au paiement intervenu et qu'elles doivent, en conséquence, suivre le sort de celle constituant le but essentiel que les parties avaient en vue ; Que ces clauses sont donc également inopposables à la masse ; Sur les conséquences de l'inopposabilité à la masse en toutes ses clauses de la convention du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept : Considérant que cette inopposabilité entraîne la nullité et l'absence d'effets relativement à la masse des créanciers de la faillite S.M.F., du virement effectué le vingt-trois janvier mil neuf cent soixante-huit ; que la somme virée doit être inscrite à nouveau au compte de la S.M.F. en l'étude A. sous les conditions stipulées au reçu du douze mai mil neuf cent soixante-six et à la lettre du seize mai mil neuf cent soixante-six ; Que lors de la répartition du prix de cession de l'étude et des honoraires d'A., chacune des parties fera valoir ses droits, moyens et actions, sans que la Caisse de Garantie et la Winterthur puissent se prévaloir de l'acte du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept ; Considérant qu'il n'est par ailleurs apporté aucun élément de preuve satisfaisant en ce qui concerne tous autres moyens ou arguments présentés par les parties ; PAR CES MOTIFS : En la forme, reçoit la Caisse Régionale de Garantie des notaires de la Cour d'Appel d'Aix, la Société d'Assurances Winterthur et O., es-qualités, en leur appel ; Au fond, Réformant pour partie le jugement déféré ; Déclarant fondé l'appel incident et infondé l'appel principal ; Dit recevable l'action d'O. es-qualités ; Déclare inopposables à la masse des créanciers de la S.M.F. en faillite, toutes les clauses du procès-verbal d'accord intervenu le vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept et ce par application des dispositions de l'article 417, alinéa 3 du Code de Commerce ; Dit qu'est nul et relativement à la masse le virement effectué le vingt-trois janvier mil neuf cent soixante-huit, en l'étude d'A. de la somme de un million de francs ; Dit que cette somme sera inscrite à nouveau au compte de la S.M.F. en l'étude, sous les conditions prévues au reçu du douze mai mil neuf cent soixante-six, et à la lettre du seize mai mil neuf cent soixante-six ; Dit que lors de la répartition du prix de cession de l'étude et des honoraires d'A., chacune des parties au présent procès fera valoir ses droits, moyens et actions, sans que la Caisse de Garantie des notaires et la Compagnie d'Assurances La Winterthur puissent se prévaloir de l'acte du vingt-neuf novembre mil neuf cent soixante-sept ; MM. Cannat, prem. prés., François, prem. subst. proc. gén. ; MMe Marquet, av. déf. ; Boisson, Bargélini et Magagli, av.