Bâtonnement (non) – Conditions Contrat de travail – Bonus et primes – Accord des parties (oui) Indemnité de préavis – Demande nouvelle (oui) – Recevabilité (non) Licenciement – Nullité (non) Licenciement – Motif valable (non) – Caractère abusif (oui) – Dommages-intérêts (oui) En application de l'article 23 de la loi n° 1.047 du 28 juillet 1982 sur l'exercice des professions d'avocat-défenseur et d'avocat, «les avocats défenseurs et avocats ne peuvent avancer aucun fait grave contre l'honneur ou la réputation des parties à moins que la cause ne l'exige et qu'ils n'aient reçu mandat express et par écrit de leurs clients. La juridiction saisie de la cause peut ordonner la suppression des écrits injurieux ou diffamatoires». L'examen des termes employés par la SAM D dans ses écritures, s'il révèle le très vif débat instauré dans la cause de part et d'autre par les parties, n'avance toutefois aucun fait grave contre l'honneur ou la réputation des parties en sorte qu'il n'y a pas lieu à ordonner la suppression de ces écrits. Une telle demande sera en conséquence rejetée. Le courrier d'embauche du 7 juillet 2000 mentionne que le bonus annuel et la prime de bilan payable en mars ne sont pas inclus dans le montant de la rémunération brute annuelle. Ce bonus annuel (minimum garanti) est fixé à 80.000 FRF, ainsi que cela était prévu dans le courriel de la même date expressément visé par les premiers juges. C'est donc manifestement à tort que la SAM D croit pouvoir soutenir que ce dernier ne serait pas prévu par le contrat de travail, l'accord des parties sur une telle gratification étant incontestable, ainsi que l'a, à juste titre, retenu le Tribunal du Travail. En ce qui concerne plus particulièrement l'indemnité de préavis, la réformation sollicitée par l'appelant et présentée comme la rectification d'une erreur manifeste de calcul, ne saurait prospérer puisque le montant sollicité n'a pas été soumis au préliminaire de conciliation et doit s'analyser en tant que telle en une demande nouvelle, irrecevable. C'est à bon droit et par une exacte appréciation des faits qui lui étaient soumis, non démentie par les pièces produites devant la Cour, que le Tribunal a statué par des motifs adoptés et a considéré que l'appelant ne pouvait solliciter le prononcé de la nullité du licenciement et prétendre au paiement du salaire prévu par l'article 9 de la loi n° 1.309 du 29 mai 2006 ou à des dommages et intérêts à cet égard. Ainsi les premiers juges ont rappelé à juste titre que conformément à l'article 5 alinéa 2 de la loi susmentionnée «le salarié qui entend bénéficier du congé paternité doit en aviser son employeur par lettre recommandée avec demande d'avis de réception au moins deux semaines avant la date à laquelle il entend prendre son congé, en précisant la durée de la période de congé dont il entend bénéficier». Le respect de cette obligation s'impose d'autant plus que l'employeur ne peut plus résilier le contrat de travail du salarié à compter de la date de cet avis et jusqu'au terme d'une période de quatre semaines suivant le congé de paternité, sans avoir préalablement soumis la question du congédiement à l'examen de la Commission de débauchage et de licenciement visé dans l'article 6 de la loi. Le non-respect de cette formalité est sanctionné par la nullité de la rupture. Au cas particulier, le Tribunal du Travail a pu à juste titre retenir qu'il n'était pas démontré que F. WA. pouvait prétendre à un congé paternité au cours de la période litigieuse et qu'au demeurant il n'est pas établi qu'il aurait avisé la banque de sa volonté de prendre des congés, laquelle n'avait pas à accepter ce congé mais devait vérifier que les dispositions légales étaient respectées pour l'octroyer. Les formes, délais et conditions requises n'étant pas établies, l'appelant n'est pas en capacité de soutenir qu'il aurait bénéficié d'un tel congé. De surcroît, il n'est pas plus établi que ce congé lui aurait été imposé, même si la question de la prise d'un congé a été évoquée entre les parties. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont estimé que la régularisation administrative informatique intervenue du chef d'un simple employé a posteriori ne permettait pas de suppléer la carence dans l'administration de la preuve et de justifier que le salarié pouvait bénéficier d'une protection qu'il n'avait pas sollicitée en violation de la loi. C'est tout aussi pertinemment que le Tribunal du Travail a relevé que la mention «congé paternité» figurant sur l'un de ses bulletins de paye ne pouvait valoir reconnaissance de la part de la banque dès lors que cette mention était la conséquence de la régularisation informatique et administrative et en aucun cas un aveu quelconque. Ainsi F. WA. a bien été intégralement rempli de ses droits dès lors que l'irrégularité commise a été corrigée et la date du licenciement décalée dans le temps. La Convention collective du personnel des banques prévoit le respect d'un délai d'un mois pour la saisine du Conseil de discipline ensuite de la constatation d'une faute professionnelle commise par l'agent. En l'espèce, les premiers juges ont constaté et considéré que le fait générateur du licenciement de F. WA., sans toutefois en être la cause ainsi que cela sera précisé infra, résidait dans le non-respect par ce dernier des procédures internes par l'envoi, sous la date du 31 mars 2011, à un auditeur, d'un courrier électronique qui aurait été «le déclencheur de la procédure de licenciement». Ce comportement du 31 mars 2011, faisant suite à l'interpellation en octobre 2010 des auditeurs de l'inspection générale en mission pour solliciter leur avis sur le traitement à apporter à des contestations clientèle et à des agissements reprochés en mai 2010, consistant en un rappel de la procédure de traitement des réclamations, a été évoqué lors d'un entretien du 6 avril 2011. Lors de celui-ci a été constatée la faute professionnelle du salarié sans saisine subséquente du Conseil de discipline, laquelle n'est intervenue que le 12 mai 2011, savoir plus d'un mois plus tard, en violation des dispositions de l'article susmentionné et empêchant l'employeur de se prévaloir de l'indiscipline de son salarié à l'appui de sa décision de révocation. Le Tribunal a encore justement relevé que la banque avait fait preuve de légèreté blâmable en ne respectant pas le délai de 10 jours ouvrés prévu par l'article 27-4 de la Convention collective du travail du personnel des banques, pour la communication des pièces du dossier aux membres du Conseil de discipline, faisant ainsi un usage irrégulier et excessif de son pouvoir disciplinaire, ce qui est de nature à conférer au licenciement un caractère abusif, outre le fait qu'il n'est pas fondé sur un motif valable. La Cour relève que les faits mis à la charge de F. WA. n'ont jamais fait l'objet d'une quelconque sanction de la part de l'employeur, pas même un blâme ou un avertissement. Si l'attitude rebelle de l'appelant, observée par les premiers juges, pouvait permettre d'envisager le prononcé d'une sanction disciplinaire en raison de son caractère répétitif et inadapté, elle ne justifiait pas pour autant, en l'absence d'avertissement préalable, la cessation du contrat de travail et ce malgré les mauvais résultats des années 2009 et 2010 ainsi que des premiers mois de l'année 2011. Si des objectifs ont bien été fixés pour l'intégralité de l'année 2011 lors de l'évaluation annuelle de 2010, aucun objectif intermédiaire pour le premier trimestre 2011 n'a jamais été fixé par l'employeur, il était même précisé que «2011 sera décisive quant au maintien de Monsieur WA. dans un poste». Force est de constater que l'employeur n'a pas respecté ses engagements et que la décision de précipiter le licenciement de l'appelant a été prise. C'est donc à juste titre que les premiers juges ont considéré sur ce point que le licenciement querellé était abusif. Ce caractère abusif est d'autant plus avéré que la banque a manifestement fait un usage irrégulier et excessif de son pouvoir disciplinaire en commettant notamment des irrégularités en la forme en ne respectant pas le délai prévu par l'article 27-4 de la Convention collective du travail du personnel des banques, pour la communication des pièces du dossier aux membres du Conseil de discipline. Il est démontré que les motifs du licenciement, contrairement aux allégations de l'appelant, ne sont pas liés aux révélations qu'il a pu faire et qui seules auraient pu lui conférer un caractère illicite. Les accusations portées à l'encontre de la banque sont bien la conséquence et non la cause du licenciement. La rupture n'est pas fondée sur un motif valable et qu'elle revêt un caractère abusif pour avoir notamment été mise en œuvre avec précipitation ou légèreté blâmable. Le principe du licenciement revêtant un caractère abusif et n'étant pas fondé sur un motif valable, il convient de considérer si l'appelant a été rempli de ses droits au titre de la rupture du contrat de travail. Cependant, en application de l'article 13 de la loi n° 729 du 16 mars 1963, toute rupture abusive du contrat de travail peut donner lieu à des dommages et intérêts. Au cas particulier, l'appelant sollicite d'être indemnisé à hauteur de la somme de 250.000 euros qui correspondrait à son préjudice financier et moral. La preuve d'un préjudice spécifique en lien avec le non-respect allégué des dispositions des articles 27-2 et 27-4 de la Convention collective du travail du personnel des banques, n'est pas rapportée, l'appelant ne justifiant aucunement que la décision du Conseil de discipline aurait été toute autre si ses droits n'avaient pas été violés et en tout état de cause, un tel préjudice serait inclus dans la somme globale allouée au titre du préjudice moral. COUR D'APPEL R. ARRÊT DU 8 JUILLET 2014 En la cause de :