Prime – Conditions Licenciement – Insuffisance professionnelle – Motif valable (non) – Caractère abusif (non) Clause de non-concurrence – Validité (oui) – Indemnité (oui) – Mode de calcul Le bonus institué en 2010 correspondait donc, sans équivoque possible, à une prime de fidélisation ne dépendant pas des résultats du salarié concerné, mais étant assujettie à sa seule présence au sein des effectifs de la banque à la date du paiement, c'est-à-dire au mois de mars de chaque année civile et à compter de l'année suivante, à défaut de toute mention expresse accréditant l'hypothèse dérogatoire d'un versement immédiat. Les premiers juges ont dès lors à bon droit estimé qu'o. GA. ne faisait plus partie du personnel de la BANQUE K. au mois de mars 2014, son préavis se terminant le 28 février 2014, que dès lors les conditions d'octroi du bonus ne se trouvaient pas réunies au mois de mars 2014. Il incombe à l'employeur qui invoque les carences professionnelles du salarié licencié d'en démontrer la réalité pour établir la validité du motif de rupture du contrat de travail. Cependant, l'insuffisance professionnelle s'induit de l'exercice par le salarié de ses fonctions dans des conditions déficientes constantes. Elle suppose également que l'employé concerné ait commis des actes révélant des carences ou des fautes que n'aurait pas commises un cadre remplissant les mêmes fonctions et qui auraient été de nature à perturber le fonctionnement de l'entreprise, voire simplement à rompre la relation de confiance avec l'employeur. Mais il résulte en l'espèce des seules pièces versées à la procédure qu'à la suite de l'avertissement du 16 décembre 2011, Monsieur o. GA. a continué à superviser seul l'activité « change » de la salle des marchés dans le cadre de ses permanences mensuelles et ne s'est jamais vu reprocher un quelconque manque de rigueur ou d'implication dans son travail, voire une incapacité à accomplir les tâches demandées. Ainsi, les premiers juges ont à bon droit relevé que la reconnaissance par ce salarié d'erreurs de saisie commises au moment de l'avertissement de 2011 ne caractérisait nullement la démonstration d'une insuffisance professionnelle à défaut d'en étayer le nombre. Dès lors, il n'est pas démontré que Monsieur o. GA. ait exercé ses fonctions dans des conditions insatisfaisantes, il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce que le licenciement de ce salarié ne repose pas sur un motif valable. Il appartient à celui qui invoque le caractère abusif du licenciement de rapporter la preuve de la faute commise par l'employeur dans sa mise en œuvre. Les premiers juges se sont incontestablement mépris en affirmant que « l'employeur a commis une faute en procédant à un licenciement ne reposant pas sur un motif valable ». En effet, l'allégation d'un motif non valable de rupture ouvre droit à l'octroi de certaines indemnités légales mais ne saurait, en elle-même, caractériser la faute de l'employeur, laquelle ne peut au contraire résulter que de l'invocation d'un motif fallacieux de licenciement, voire de l'intention de nuire de l'employeur ou des conditions de mise en œuvre brutales ou vexatoires de la rupture. Le caractère abusif du licenciement ne pouvant s'induire de son caractère infondé, la décision déférée devra, de ce chef, être réformée. Par ailleurs, les éléments versés à la procédure ne permettent pas de démontrer que la BANQUE K. aurait invoqué fallacieusement l'insuffisance professionnelle de Monsieur o. GA. pour masquer un licenciement collectif et éluder l'application des dispositions légales et conventionnelles y afférent, aucune des pièces produites n'établissant cette volonté de dissimulation fautive de l'employeur. En outre, aucune disposition légale ne contraint l'employeur à conduire un entretien préalable au licenciement, en sorte que le caractère brutal et vexatoire de la rupture ne saurait résulter de cette absence d'entretien, étant en l'espèce relevé que Mr o. GA. a pu s'entretenir avec l'administrateur délégué lors de la notification de la rupture et a donc pu s'expliquer contradictoirement sur les griefs invoqués. La décision déférée sera dès lors réformée en ce que le licenciement a été qualifié d'abusif et la BANQUE K. condamnée à verser des dommages-intérêts à Monsieur o. GA., ce salarié devant être débouté des fins de sa demande d'indemnisation de ce chef. L'article 7 du contrat de travail conclu entre les parties stipule une clause de non-concurrence interdisant au salarié, après la rupture de son contrat, de travailler pour un autre établissement bancaire et de démarcher directement ou indirectement la clientèle de la banque et ce, sur le territoire monégasque et dans la limite d'un an, tout en lui imposant d'informer son nouvel employeur de l'existence de cette clause de non-concurrence. Ladite clause conventionnelle prévoit en outre une indemnisation durant une année, calculée sur le dernier salaire fixe (hors variable). Il est constant qu'une telle stipulation conventionnelle instaure des restrictions à l'autonomie de ce salarié, d'une part en portant atteinte à la liberté du travail garanti par l'article 25 de la Constitution et, en interdisant l'engagement de ce dernier par un autre établissement bancaire, une telle faculté se trouvant néanmoins expressément garantie par les dispositions de la convention collective monégasque du travail du personnel des banques. En effet, l'article 22 de la convention collective monégasque susvisée prévoit que le fait, pour un agent, d'avoir quitté une banque ne doit pas faire obstacle à son engagement dans une autre banque. Une telle disposition conventionnelle prohibe de fait toute limitation à la liberté de l'employé d'une banque de trouver, après son départ de l'entreprise, un emploi dans un autre établissement bancaire de la place monégasque. Mais il est constant que ce type de clause est instauré au seul bénéfice du salarié concerné, en sorte que l'employeur ne saurait lui-même se soustraire aux obligations qu'il a conventionnellement imposées à son salarié et auxquelles il demeure tenu. Il suit que les premiers juges ont à bon droit estimé que la clause de non-concurrence litigieuse devait jouer son plein effet dans les rapports entre les parties, l'employeur ne pouvant valablement exciper de sa nullité. Il est à suffisance démontré par les pièces produites qu'o. GA. n'a pas retrouvé d'emploi hors du champ d'application de la clause conventionnelle dans l'année ayant suivi son licenciement. Il n'est pas davantage établi, au regard de la loi précise des parties, que le montant des allocations pôle emploi versées au salarié licencié devrait être déduit des sommes dues au titre de l'indemnité de non-concurrence, laquelle devait par ailleurs intégrer l'indemnité de congés payés correspondante, dans la mesure où cette compensation conventionnelle était calculée sur le dernier salaire mensuel fixe. Le Tribunal du travail a dès lors à bon droit chiffré à la somme de 103.087,92 euros la somme due au titre de l'indemnité de non-concurrence, outre celle de 10.308,79 euros l'indemnité de congés payés y afférente, le jugement entrepris devant être de ce chef confirmé. COUR D'APPEL ARRÊT DU 19 DÉCEMBRE 2017 En la cause de : - La Société Anonyme Monégasque K., anciennement dénommée S. A. M. L. (Monaco), dont le siège social est sis X1 à MONACO, agissant poursuites et diligences de son Administrateur délégué en exercice, domicilié en cette qualité audit siège ; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur près la Cour d'Appel de Monaco, et plaidant par ledit avocat-défenseur ; APPELANTE, d'une part, contre : - Monsieur o. GA., né le 10 juillet 1967 à Nice, de nationalité française, demeurant et domicilié X2, à NICE (06300) ; Ayant primitivement élu domicile en l'Étude de Maître o. MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, puis en celle de Maître Yann LAJOUX, avocat-défenseur en cette même Cour, ayant pour avocat plaidant Maître Valérie SERRA, avocat au Barreau de Nice ; INTIMÉ, d'autre part, LA COUR, Vu le jugement rendu par le Tribunal du travail, le 24 novembre 2016 ; Vu l'exploit d'appel « parte in qua » et d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 7 février 2017 (enrôlé sous le numéro 2017/000093) ; Vu les conclusions déposées les 30 mai 2017 et 7 novembre 2017 par Maître Yann LAJOUX, avocat-défenseur, au nom de Monsieur o. GA. ; Vu les conclusions déposées le 29 septembre 2017 par Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur, au nom de la Société Anonyme Monégasque Banque K. ; À l'audience du 14 novembre 2017, vu la production de leurs pièces par les conseils des parties ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; La Cour statue sur l'appel relevé par la Société Anonyme Monégasque Banque K. à l'encontre d'un jugement du Tribunal du Travail du 24 novembre 2016. Considérant les faits suivants : Le 18 septembre 2007, o. GA. était embauché par contrat à durée indéterminée par la BANQUE K. au poste de trésorier cambiste. L'employeur lui notifiait un avertissement le 16 décembre 2011. Suivant courrier du 2 décembre 2013 et après entretien du 29 novembre 2013, l'employeur procédait au licenciement d o. GA. pour insuffisance professionnelle. Par requête du 19 décembre 2013, il saisissait le Tribunal du travail des demandes suivantes : - 50.000 euros au titre du bonus garanti 2013, - 8.590,66 euros au titre du 14ème mois 2013, - 25.771,98 euros au titre de l'indemnité de préavis, - 14.501,50 euros au titre de l'indemnité de congés payés 2012/2013, - 12.136,05 euros au titre de l'indemnité de congés payés 2013/2014, - 1.431,78 euros au titre du prorata du 13ème mois 2014, - 1.431,78 euros au titre du prorata du 14ème mois 2014, - 51.543,96 euros au titre de l'indemnité de licenciement, - la re-qualification du licenciement en licenciement sans motif valable et abusif, - 190.000 euros de dommages et intérêts, - les intérêts au taux légal à compter de la convocation devant le bureau de conciliation, - l'exécution provisoire. Lors de la tentative de conciliation, à laquelle la BANQUE K. ne s'est pas présentée, il ajoutait des demandes de 103.087,92 euros au titre de l'indemnité prévue par la clause de non-concurrence, outre 10.308,79 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférent. Il saisissait également le Tribunal du travail d'une demande complémentaire tendant au versement d'une indemnité de 115.000 euros à titre subsidiaire pour avoir imposé au salarié une clause de non-concurrence non valide. Il sollicitait la jonction des deux instances introduites et demandait en définitive la condamnation de la BANQUE K. à lui verser : - 50.000 euros au titre du bonus garanti 2013, - 43,15 euros au titre du solde du prorata du 13ème mois 2014, - 43,15 euros au titre du solde du prorata du 14ème mois 2014, - 3.657,37 euros au titre du solde d'indemnité de congés payés, - 103.087,92 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence, - 10.308,79 euros au titre des congés payés y afférents, - 190.000 euros à titre de dommages et intérêts, - 115.000 euros à titre subsidiaire en réparation du préjudice subi du fait de s'être vu imposé une clause de non-concurrence non valide. La Banque K. demandait le rejet de l'ensemble de ces demandes tout en soulevant un certain nombre de moyens relatifs à la procédure suivie et en indiquant que le demandeur ne saurait valablement se prévaloir de la clause de non-concurrence alors qu'il admet avoir cherché un travail et que la clause apparaît nulle et de nul effet. Suivant jugement en date du 24 novembre 2016, le Tribunal du travail a : - « ordonné la jonction des instances enrôlées sous les numéros 214/2013.2014 et 70/2014.2015, - déclaré recevables les demandes relatives à la clause de non-concurrence, - dit que le licenciement d o. GA. ne repose pas sur un motif valable, - condamné la BANQUE K. à verser à o. GA. la somme de 43,15 euros (quarante-trois euros et quinze centimes) au titre du solde du prorata du 13ème mois 2014, celle de 43,15 euros (quarante-trois euros et quinze centimes) au titre du solde du prorata du 14ème mois 2014 et celle de 3.657,37 euros (trois mille six cent cinquante-sept euros et trente-sept centimes) au titre du solde d'indemnité de congés payés, - condamné la BANQUE K. à verser à o. GA. la somme de 103.087,92 euros (cent trois mille quatre-vingt-sept euros et quatre-vingt-douze centimes) au titre de l'indemnité de non-concurrence, outre celle de 10.308,79 euros (dix mille trois cent huit euros et soixante-dix-neuf centimes) au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, - dit que ces sommes seront majorées des intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2013, - condamné la BANQUE K. à verser à o. GA. la somme de 50.000 euros (cinquante mille euros) à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, - débouté les parties du surplus de leurs demandes, - condamné la BANQUE K. aux dépens ». Au soutien de cette décision, les premiers juges ont pour l'essentiel relevé que : - la combinaison des articles 42 et 59 permet de conclure à la recevabilité des demandes additionnelles formées par o. GA., - les conditions d'octroi du bonus garanti 2013 n'étaient pas réunies au mois de mars 2014 en sorte que le salarié ne pouvait prétendre au paiement de ce bonus, - la BANQUE K. ne démontre pas s'être libérée de ses obligations en ce qui concerne le règlement du solde de prorata et des indemnités de congés payés, - la réalité de l'insuffisance professionnelle d o. GA. n'est pas établie, le simple fait pour le salarié d'avoir commis des erreurs de saisie ne prouvant pas cette insuffisance à défaut d'en démontrer le nombre, - le licenciement ne repose donc pas sur un motif valable, - la clause de non-concurrence prévue au contrat de travail doit jouer son plein et entier effet et le salarié peut prétendre à l'octroi de l'indemnisation prévue à ce titre durant une année calculée sur le dernier salaire fixe, hors variable, - le licenciement intervenu en l'absence de motif valable dans des conditions de brutalité vexatoires a provoqué un préjudice moral et financier justifiant l'octroi d'une somme de 50.000 euros à titre de réparation. Suivant exploit en date du 7 février 2017, la SAM BANQUE K. a interjeté appel parte in qua du jugement susvisé, rendu le 24 novembre 2016 par le Tribunal du travail, signifié le 10 janvier 2017 à l'effet de voir la Cour : - « recevoir la S. A. M. BANQUE K. (Monaco) SA en son appel parte in qua, l'y déclarer fondée. - en conséquence, réformer le jugement du 24 novembre 2016 en ce que : - il a condamné la S. A. M. K. à payer à Monsieur o. GA. la somme de 3.657,37 euros au titre d'un solde d'indemnité de congés payés, - il a dit et jugé que le licenciement de Monsieur GA. ne reposait pas sur un motif valable et présentait un caractère abusif et condamné de ce chef la banque à lui payer une somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts, - et dit que ces sommes produiraient intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2013, - il a condamné la banque à lui payer une somme de 103.087,92 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence, outre celle de 13.308,79 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, Statuant à nouveau, - débouter Monsieur o. GA. de sa demande en paiement au titre d'un prétendu reliquat dû sur l'indemnité de congés payés, - dire et juger que le licenciement de Monsieur o. GA. procède d'un motif valable et ne revêt aucun caractère abusif, - débouter Monsieur o. GA. de sa demande de paiement d'une somme de 190.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif, - débouter Monsieur o. GA. de sa demande en paiement de l'indemnité de non-concurrence et de l'indemnité de congés-payés y afférente, - confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la jonction des instances 214/2013.2014 et 70/2014.2015 et débouté Monsieur o. GA. de sa demande en paiement du « bonus garanti » 2013, - sans que cela n'emporte reconnaissance du bienfondé de cette demande, donner acte à la S. A. M. K. de ce qu'elle acquiesce au jugement en ce qu'il l'a condamné au paiement d'une somme de 43,15 euros au titre du solde du prorata du 13ème mois 2014 et d'une somme de 43,15 euros au titre du solde du prorata du 14ème mois 2014, - condamner Monsieur o. GA. au paiement d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, - condamner Monsieur o. GA. aux entiers dépens de première instance et d'appel distraits au profit de Maître Jean-Pierre LICARI, Avocat-Défenseur sous sa due affirmation ». Au soutien de cet appel et aux termes de l'ensemble de ses écritures, la BANQUE K. fait valoir en substance les moyens suivants : - s'agissant de l'indemnité de congés payés, les primes ne doivent pas être retenues pour définir l'assiette de la rémunération, les indemnités représentatives de frais, comme les déplacements ou les repas, ne devant pas être intégrées, tout comme les primes annuelles d'intéressement de transport et de panier, - elle apparaît donc libérée de son obligation après avoir payé au titre de l'indemnité de congés payés la somme brute de 22.980,18 euros, - la banque ne lui a témoigné aucune confiance particulière en lui demandant d'assurer une permanence 10 jours après son avertissement le 26 décembre 2011, une telle tâche ne démontrant en rien qu'il aurait eu des résultats satisfaisants, - c'est après qu'il ait obtenu une augmentation de sa rémunération et la signature d'un plan de fidélisation que le travail de Monsieur GA. a commencé à décliner, ses inattentions ayant généré un avertissement qu'il n'a pas contesté, - ce salarié n'a au demeurant obtenu qu'une seule prime de satisfaction sur plusieurs années dès lors que son insuffisance professionnelle se révélait avec plus d'acuité, - les erreurs commises par le salarié dans le cadre d'opérations dites Forex ont été multiples et ne sont pas excusables, - ce salarié avait en outre des responsabilités importantes et même s'il ne commettait que de simples erreurs de saisie, la récurrence de telles négligences n'était pas acceptable et ce, d'autant que son travail a continué à se dégrader après l'avertissement de 2011, - à l'occasion des évaluations annuelles, l'employeur avait au demeurant dénoncé un manque de rigueur et d'implication dans le travail, tous éléments témoignant de l'insuffisance professionnelle de ce salarié, - le caractère abusif d'un licenciement ne se déduit nullement de son caractère infondé et les premiers juges se sont mépris à cet égard dès lors qu'ils n'ont pas retenu l'hypothèse d'un motif fallacieux de rupture, - les circonstances de la rupture n'ont présenté aucun caractère vexatoire, l'employeur ayant la possibilité de notifier directement le licenciement à son salarié sans entretien préalable, - l'indemnité allouée par les premiers juges procède en outre d'une évaluation subjective, le préjudice financier du salarié licencié n'étant absolument pas caractérisé, - la clause de non-concurrence conventionnelle a été insérée dans le contrat de travail de Monsieur GA. à une époque où elles étaient valables sous réserve du respect de certaines conditions prétoriennes ce qui était le cas puisqu'elle était limitée dans le temps et dans l'espace et n'était assortie d'aucune contrepartie financière, - la Cour de révision ne s'est jamais prononcée sur la validité d'une telle clause en matière bancaire et, si en tout état de cause le bénéfice de cette clause était reconnu à Monsieur GA., force est de relever qu'il en a été délié et ne peut prétendre au paiement de l'indemnité correspondante, ayant reconnu avoir immédiatement recherché un emploi, - la procédure initiée par ce salarié à son encontre apparaissant abusive, il sera condamné à lui payer 5.000 euros de dommages-intérêts. Monsieur o. GA., intimé, relevant appel partiel incident, entend voir la Cour : - « recevoir l'Appel incident de Monsieur GA. et le déclaré bien fondé, Ce faisant, - 1/ confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la jonction des deux instances sur citations des 23 décembre 2013 et 19 décembre 2014 aux intérêts de Monsieur o. GA., conformément à l'article 59 de la loi n° 736 du 19 mars 1963 et déclaré recevables les demandes du salarié relatives à la clause de non concurrence, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que la BANQUE K. s'est comportée de manière abusive dans l'exécution du contrat de travail la liant à Monsieur GA., - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a condamné l'employeur à payer les sommes suivantes : - solde de pro-rata 13ème mois 2014 (1.431,78 euros - 1.388,63 euros) : 43,15 euros, - solde de pro-rata 14ème mois 2014 (1.431,78 euros - 1.388,63 euros) : 43,15 euros, - solde d'indemnité de congés payés (14.501,50 + 12.136,05 euros) - 22.980,18 euros : 3.657,37 euros, - clause contractuelle de non-concurrence : - indemnité de non-concurrence (8.590,66 euros x 12 mois) : 103.087,92 euros, - indemnité de congés payés afférents (859,06 euros x 12 mois) : 10.308,79 euros, - confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a constaté que le licenciement de Monsieur o. GA. ne reposait sur aucun motif valable et qu'il revêtait de surcroît un caractère abusif, - 2/ y ajoutant, - condamner la BANQUE K. au paiement de la somme de 50.000 euros au titre du bonus garanti pour l'année 2013, - condamner la BANQUE K. au paiement des intérêts de retard au taux légal sur ces sommes à compter du 19 décembre 2013, - condamner la BANQUE K. au paiement d'une somme de 190.000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement ne reposant pas sur un motif valable et revêtant de surcroît un caractère abusif, À titre subsidiaire, sur la clause de non-concurrence seulement : - condamner la BANQUE K. au paiement de la somme de 115.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par la faute commise par l'employeur d'avoir imposé au salarié une clause de non-concurrence dépourvue de validité, - en tout état de cause, débouter la BANQUE K. de l'ensemble de ses demandes, - condamner la BANQUE K. aux dépens de première instance et d'appel distraits au profit de Maître Yann LAJOUX, Avocat-Défenseur, sous sa due affirmation ». Monsieur o. GA. fait valoir au soutien de l'ensemble de ses écrits que : - la banque a de mauvaise foi imposé à son salarié dès son embauche une clause manifestement abusive, car contraire aux dispositions de l'article 22 de la convention collective du personnel des banques, et refuse désormais d'honorer son engagement en s'abritant derrière l'absence de décision de principe de la Cour de révision sur ce point, - le régime de la nullité de ce type de clause est instauré au seul bénéfice du salarié en sorte que la BANQUE K. ne peut échapper aux conséquences pécuniaires de l'interdiction qu'elle a elle-même imposée à son salarié, - la banque doit donc assumer les engagements contractuels qu'elle a pris et sera condamnée au paiement de l'indemnité stipulée conventionnellement soit une somme totale de 103.087,92 euros correspondant au cumul des indemnités dues depuis le 1er mars 2014 jusqu'au 28 février 2015, - si la clause était déclarée nulle, en l'état de la démonstration de la mauvaise foi de la banque dans la mise en œuvre de celle-ci, elle devrait en tout état de cause être condamnée au paiement de la somme de 115.000 euros à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi, - s'agissant du bonus garanti, la banque tente de créer une confusion entre la prime de fidélité prévue au contrat de travail et ce bonus figurant dans un courrier du 10 juin 2010, - ce bonus ne souffre d'aucune condition d'octroi spécifique mais simplement de modalités particulières de paiement et caractérise un élément du salaire en sorte que la banque doit être condamnée à lui payer la somme de 50.000 euros pour l'année 2013, le licenciement intervenu en décembre 2013 ne pouvant permettre de revenir sur un droit acquis, - le poste de trésorier cambiste qu'il occupait au sein de la banque consistait en la gestion de l'ensemble de la trésorerie multidevises c'est-à-dire l'interface entre la banque et les clients quant au transfert des devis et la gestion du risque lié au taux de change, - satisfaite de son travail, la banque lui faisait effectuer, une fois par mois en moyenne, des permanences à la salle des marchés ayant exclusivement la responsabilité des activités d'opérations sur les devises et les taux de change, - il occupait ses fonctions depuis six ans au service de la banque et bénéficiait d'une ancienneté dans le secteur bancaire de plus de 17 ans au jour de son licenciement, étrangement fondé sur des erreurs et une insuffisance professionnelle, - aucune des pièces produites ne concerne toutefois les prétendues erreurs de saisie et seul un avertissement fait état d'un nombre d'erreurs répétées mais non circonstanciées ni datées dans le temps, - à la suite de l'avertissement non justifié du 16 décembre 2011 et jusqu'à la rupture de contrat de travail, l'employeur a continué à manifester sa totale confiance envers Monsieur o. GA. lui demandant d'assurer seul la responsabilité de l'activité d'opérations sur devises et taux de change dans la salle des marchés pour la permanence pendant les jours fériés, - le licenciement ne repose sur aucun élément matériel précis et objectif et la banque aurait dû solliciter l'avis du conseil de discipline de l'entreprise préalablement à toute mesure de licenciement conformément aux stipulations des articles 25 à 27 de la convention collective monégasque du travail du personnel des banques, - ce faisant, l'employeur a fait perdre à son employé la chance d'obtenir de la part du conseil de discipline un avis défavorable susceptible de faire obstacle au licenciement, - l'insuffisance professionnelle invoquée à l'appui du licenciement caractérise donc un motif non valable, mais également fallacieux, rendant le licenciement abusif, - d'autres salariés, notamment Madame MA., outre une vingtaine d'autres personnes, ont été licenciés dans un temps voisin au motif d'une suppression de poste et en l'état d'une restructuration en cours, - son licenciement procédant d'une cause non personnelle, la banque aurait dû faire application des dispositions de l'avenant 12 à la convention collective nationale et consulter les représentants du personnel, - le motif du licenciement apparaît vexatoire puisqu'il sous-entend que le salarié a été incapable d'assurer les fonctions qui étaient les siennes alors même que son niveau de responsabilité et son ancienneté auraient dû être pris en compte à l'effet d'éviter le caractère brutal de la rupture, - soumis à une obligation de non-concurrence sur la place de Monaco pendant une durée de 12 mois, il a vu s'interrompre définitivement sa carrière sur la place bancaire de Monaco et a recherché en vain un emploi similaire dans la région PACA, finalement contraint en raison de ses charges familiales de changer de secteur d'activité 18 mois plus tard, - rien ne le prédestinait à un tel virage dans sa carrière alors qu'il était père de deux enfants et que son parcours professionnel faisait uniquement état de poste dans la banque et la finance, - la demande d'indemnité à hauteur d'une somme de 190.000 euros est donc pleinement justifiée compte tenu notamment du bouleversement qui en est résulté dans sa vie personnelle liée à la dégradation de son état psychologique à l'origine de son divorce, - le jugement entrepris sera confirmé en ce que la banque a été condamnée à lui payer un solde d'indemnité compensatrice de congés payés, l'employeur ne justifiant pas du caractère fondé de son calcul contraire. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère à leurs écritures ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé. SUR CE, Attendu que les appels principal et incident ont été formés dans les conditions de forme et de délai prévues par le Code de procédure civile et doivent être déclarés recevables ; Attendu, en la forme, qu'il sera en premier lieu fait droit à la demande de confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a ordonné la jonction des instances 214/2013.2014 et 70/2014.2015 ; Sur le reliquat dû au titre de l'indemnité de congés payés La BANQUE K.., appelante, acquiesce au jugement déféré en ce qu'elle a été condamnée à payer à Monsieur o. GA. les sommes de 43,15 euros au titre du solde du prorata du 13ème mois 2014, et de 43,15 euros au titre du solde du prorata du 14ème mois 2014, ces chefs du jugement non appelés apparaissant donc définitifs ; Elle entend en revanche voir réformer la décision entreprise en ce qu'elle a été condamnée à payer à ce salarié la somme de 3.657,37 euros au titre du solde d'indemnité de congés payés ; Attendu néanmoins que les premiers juges ont à bon droit relevé qu'il appartient à celui qui se prétend libéré d'une obligation de le prouver, en sorte qu'il appartenait à la BANQUE K. de démontrer qu'elle avait rempli o. GA. de ses droits de ce chef ; Attendu qu'en cause d'appel, la BANQUE K. détaille son argumentation de première instance en exposant que diverses primes ne devaient pas être prises en compte pour le calcul de l'indemnité compensatrice de congés payés ; Que pour autant, l'employeur ne verse aux débats aucun élément chiffré ni n'allègue aucun détail de calcul permettant de remettre en cause l'assiette de rémunération présidant au chiffrage de l'indemnité compensatrice de congés payés, voire surtout la réalité et le montant précis des exclusions invoquées ; Qu'il ne saurait dès lors en être déduit la démonstration que l'employeur s'est libéré de ses obligations de ce chef, en sorte qu'il convient de faire droit aux demandes d o. GA. de ce chef et de confirmer à cet égard le jugement déféré ; Sur le « bonus garanti » 2013 Attendu qu'o. GA. prétend à l'octroi d'une somme de 50.000 euros au titre d'un bonus qualifié d'éléments de salaire garanti ; Attendu que les premiers juges ont estimé que les conditions d'octroi de cette gratification n'étaient pas réunies dans la mesure où ce salarié ne faisait plus partie du personnel de la BANQUE K. au mois de mars 2014, date du paiement annuel de ce bonus ; Attendu qu'il résulte des pièces produites que le bonus ainsi garanti par l'employeur prévoyait à l'origine expressément que ce bonus serait « uniquement dû » en cas de présence effective au sein de la banque au 31 mars 2008 ; Attendu qu'un courrier en date du 11 juin 2010 a concrétisé l'évolution des modalités de versement de ce bonus annuel de 50.000 euros bruts, ne pouvant être considéré comme partie intégrante de la rémunération et ne devant être versé qu'à la condition qu'o. GA. soit toujours employé de la Banque à la date de paiement et/ou qu'il n'ait pas, à cette même date, notifié la résiliation du contrat ; Que le nouveau bonus ainsi institué en 2010 correspondait donc, sans équivoque possible, à une prime de fidélisation ne dépendant pas des résultats du salarié concerné, mais étant assujettie à sa seule présence au sein des effectifs de la banque à la date du paiement, c'est-à-dire au mois de mars de chaque année civile et à compter de l'année suivante, à défaut de toute mention expresse accréditant l'hypothèse dérogatoire d'un versement immédiat ; Qu'il résulte à cet égard des pièces produites que la somme de 50.000 euros lui a bien été réglée au titre de l'année 2010 en mars 2011, au titre de l'année 2011 en mars 2012 et enfin, au titre de l'année 2012 au mois de mars 2013 ; Que les premiers juges ont dès lors à bon droit estimé qu o. GA. ne faisait plus partie du personnel de la BANQUE K. au mois de mars 2014, son préavis se terminant le 28 février 2014, que dès lors les conditions d'octroi du bonus ne se trouvaient pas réunies au mois de mars 2014 ; Attendu que le jugement déféré sera confirmé en ce qu o. GA. a été débouté des fins de sa demande de paiement au titre du bonus garanti pour l'année 2013 ; Sur la validité du motif de licenciement Attendu qu'il incombe à l'employeur qui invoque les carences professionnelles du salarié licencié d'en démontrer la réalité pour établir la validité du motif de rupture du contrat de travail ; Attendu que les premiers juges ont en l'espèce estimé que la seule lettre d'avertissement envoyée à o. GA. au mois de décembre 2011, soit deux ans avant la rupture, voire même la reconnaissance par ce dernier de certaines erreurs de saisie ne suffisait pas à caractériser l'insuffisance professionnelle de ce dernier ; Qu'employé en qualité de trésorier cambiste au sein de la BANQUE K., Monsieur o. GA. gérait l'ensemble de la trésorerie multi-devises de la banque en assurant l'interface entre la banque et les clients en matière de transfert des devises et de gestion du risque lié aux taux de change ; Attendu que l'employeur évoque à l'appui de sa décision de rupture des erreurs répétées sur l'exécution de certaines opérations Forex ; Attendu néanmoins que ni dans l'unique courrier d'avertissement du 16 décembre 2011, ni dans la lettre de licenciement du 29 novembre 2013, ne se trouve rapportée une quelconque référence aux circonstances dans lesquelles ont été commises les erreurs de saisie alléguées, à leur incidence, ni surtout à leur récurrence ; Attendu cependant que l'insuffisance professionnelle s'induit de l'exercice par le salarié de ses fonctions dans des conditions déficientes constantes ; Qu'elle suppose également que l'employé concerné ait commis des actes révélant des carences ou des fautes que n'aurait pas commises un cadre remplissant les mêmes fonctions et qui auraient été de nature à perturber le fonctionnement de l'entreprise, voire simplement à rompre la relation de confiance avec l'employeur ; Mais attendu qu'il résulte en l'espèce des seules pièces versées à la procédure qu'à la suite de l'avertissement du 16 décembre 2011, Monsieur o. GA. a continué à superviser seul l'activité « change » de la salle des marchés dans le cadre de ses permanences mensuelles et ne s'est jamais vu reprocher un quelconque manque de rigueur ou d'implication dans son travail, voire une incapacité à accomplir les tâches demandées ; Qu'ainsi, les premiers juges ont à bon droit relevé que la reconnaissance par ce salarié d'erreurs de saisie commises au moment de l'avertissement de 2011 ne caractérisait nullement la démonstration d'une insuffisance professionnelle à défaut d'en étayer le nombre ; Attendu que dès lors qu'il n'est pas démontré que Monsieur o. GA. ait exercé ses fonctions dans des conditions insatisfaisantes, il y a lieu de confirmer la décision déférée en ce que le licenciement de ce salarié ne repose pas sur un motif valable ; Sur le caractère abusif de la rupture Attendu qu'il appartient à celui qui invoque le caractère abusif du licenciement de rapporter la preuve de la faute commise par l'employeur dans sa mise en œuvre ; Attendu en premier lieu que les premiers juges se sont incontestablement mépris en affirmant que « l'employeur a commis une faute en procédant à un licenciement ne reposant pas sur un motif valable » ; Attendu en effet que l'allégation d'un motif non valable de rupture ouvre droit à l'octroi de certaines indemnités légales mais ne saurait, en elle-même, caractériser la faute de l'employeur, laquelle ne peut au contraire résulter que de l'invocation d'un motif fallacieux de licenciement, voire de l'intention de nuire de l'employeur ou des conditions de mise en œuvre brutales ou vexatoires de la rupture ; Attendu que le caractère abusif du licenciement ne pouvant s'induire de son caractère infondé, la décision déférée devra, de ce chef, être réformée ; Attendu, par ailleurs, que les éléments versés à la procédure ne permettent pas de démontrer que la BANQUE K. aurait invoqué fallacieusement l'insuffisance professionnelle de Monsieur o. GA. pour masquer un licenciement collectif et éluder l'application des dispositions légales et conventionnelles y afférent, aucune des pièces produites n'établissant cette volonté de dissimulation fautive de l'employeur ; Attendu, en outre, qu'aucune disposition légale ne contraint l'employeur à conduire un entretien préalable au licenciement, en sorte que le caractère brutal et vexatoire de la rupture ne saurait résulter de cette absence d'entretien, étant en l'espèce relevé que Mr o. GA. a pu s'entretenir avec l'administrateur délégué lors de la notification de la rupture et a donc pu s'expliquer contradictoirement sur les griefs invoqués ; Attendu que la décision déférée sera dès lors réformée en ce que le licenciement a été qualifié d'abusif et la BANQUE K. condamnée à verser des dommages-intérêts à Monsieur o. GA., ce salarié devant être débouté des fins de sa demande d'indemnisation de ce chef ; Sur l'indemnité de non-concurrence Attendu que l'article 7 du contrat de travail conclu entre les parties stipule une clause de non-concurrence interdisant au salarié, après la rupture de son contrat, de travailler pour un autre établissement bancaire et de démarcher directement ou indirectement la clientèle de la banque et ce, sur le territoire monégasque et dans la limite d'un an, tout en lui imposant d'informer son nouvel employeur de l'existence de cette clause de non-concurrence ; Que ladite clause conventionnelle prévoit en outre une indemnisation durant une année, calculée sur le dernier salaire fixe (hors variable) ; Attendu qu'il est constant qu'une telle stipulation conventionnelle instaure des restrictions à l'autonomie de ce salarié, d'une part en portant atteinte à la liberté du travail garanti par l'article 25 de la Constitution et, en interdisant l'engagement de ce dernier par un autre établissement bancaire, une telle faculté se trouvant néanmoins expressément garantie par les dispositions de la convention collective monégasque du travail du personnel des banques ; Qu'en effet, l'article 22 de la convention collective monégasque susvisée prévoit que le fait, pour un agent, d'avoir quitté une banque ne doit pas faire obstacle à son engagement dans une autre banque ; Qu'une telle disposition conventionnelle prohibe de fait toute limitation à la liberté de l'employé d'une banque de trouver, après son départ de l'entreprise, un emploi dans un autre établissement bancaire de la place monégasque ; Mais attendu qu'il est constant que ce type de clause est instauré au seul bénéfice du salarié concerné, en sorte que l'employeur ne saurait lui-même se soustraire aux obligations qu'il a conventionnellement imposées à son salarié et auxquelles il demeure tenu ; Qu'il suit que les premiers juges ont à bon droit estimé que la clause de non-concurrence litigieuse devait jouer son plein effet dans les rapports entre les parties, l'employeur ne pouvant valablement exciper de sa nullité ; Attendu qu'il est à suffisance démontré par les pièces produites qu o. GA. n'a pas retrouvé d'emploi hors du champ d'application de la clause conventionnelle dans l'année ayant suivi son licenciement ; Qu'il n'est pas davantage établi, au regard de la loi précise des parties, que le montant des allocations pôle emploi versées au salarié licencié devrait être déduit des sommes dues au titre de l'indemnité de non-concurrence, laquelle devait par ailleurs intégrer l'indemnité de congés payés correspondante, dans la mesure où cette compensation conventionnelle était calculée sur le dernier salaire mensuel fixe ; Attendu que le Tribunal du travail a dès lors à bon droit chiffré à la somme de 103.087,92 euros la somme due au titre de l'indemnité de non-concurrence, outre celle de 10.308,79 euros l'indemnité de congés payés y afférente, le jugement entrepris devant être de ce chef confirmé ; Que les premiers juges apparaissent également à bon droit avoir estimé que l'ensemble des sommes allouées à Monsieur o. GA. seront majorées des intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2013, date de l'introduction de l'instance ; Attendu qu'eu égard à l'analyse qui précède, la BANQUE K. sera déboutée des fins de sa demande de dommages-intérêts dirigée à l'encontre de Monsieur o. GA. qui n'apparaît pas avoir commis de faute en engageant la présente action ; Attendu qu'il sera fait masse des dépens de première instance et d'appel qui seront partagés par moitié entre les parties ; PAR CES MOTIFS, LA COUR D'APPEL DE LA PRINCIPAUTÉ DE MONACO, statuant publiquement et contradictoirement, Reçoit les appels principal et incident, Confirme le jugement entrepris en ce qu'il a : - ordonné la jonction des instances enrôlées sous les numéros 214/2013. 2014 et 70/2014. 2015, - condamné la BANQUE K. à verser à o. GA. la somme de 43,15 euros (quarante-trois euros et quinze centimes) au titre du solde du prorata du 13ème mois 2014, celle de 43,15 euros (quarante-trois euros et quinze centimes) au titre du solde du prorata du 14ème mois 2014 et celle de 3.657,37 euros (trois mille six cent cinquante-sept euros et trente-sept centimes) au titre du solde d'indemnité de congés payés, - débouté o. GA. des fins de sa demande de paiement d'un bonus garanti au titre de l'année 2013, - dit et jugé que le licenciement ne repose pas sur un motif valable, - condamné la BANQUE K. à verser à o. GA. la somme de 103.087,92 euros au titre de l'indemnité de non-concurrence, outre celle de 10.308,79 euros au titre de l'indemnité de congés payés y afférente, outre intérêts au taux légal à compter du 19 décembre 2013. Réformant le jugement entrepris, - dit et juge que le licenciement ne présente pas un caractère abusif et déboute Monsieur o. GA. des fins de sa demande de dommages intérêts de ce chef, Déboute les parties du surplus de leurs prétentions respectives, Fait masse des dépens de première instance et d'appel et dit qu'ils seront supportés par moitié par chacune des parties, avec distraction au profit respectivement des deux avocats-défenseurs de l'appelant et de l'intimé, chacun sous sa due affirmation et pour ce qui le concerne, Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le Greffier en chef, au vu du tarif applicable, Vu les articles 58 et 62 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires, Après débats en audience de la Cour d'Appel de la Principauté de Monaco, par-devant Madame Brigitte GRINDA-GAMBARINI, Premier Président, Commandeur de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Muriel DORATO-CHICOURAS, Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Virginie ZAND, Conseiller, assistés de Madame Nadine VALLAURI, Greffier, Après qu'il en ait été délibéré et jugé par la formation de jugement susvisée, Lecture est donnée à l'audience publique du 19 DÉCEMBRE 2017, par Madame Brigitte GRINDA-GAMBARINI, Premier Président, Commandeur de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Nadine VALLAURI, Greffier, en présence de Monsieur Hervé POINOT, Procureur Général Adjoint.