Cessation des paiements - Désignation d'un syndic ad hoc (oui) En application de l'article 424 alinéa 2 du Code de commerce, c'est à juste titre que le juge-commissaire a fait droit à la requête en désignation d'un syndic ad hoc, afin d'agir contre une banque française, dès lors que cette action n'est pas manifestement irrecevable ou dénuée de tout fondement. COUR D'APPEL ARRÊT DU 3 MAI 2018 En la cause de : - La société A, société anonyme au capital de 1.331.400.718,80 euros, ayant son siège X1 à Paris (75001), immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le n° 542 029 848, agissant poursuites et diligences de son directeur général en exercice, demeurant et domicilié en cette qualité audit siège ; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Patricia REY, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant Maître Gilbert MANCEAU, avocat au barreau de Paris ; APPELANT, d'une part, contre : - La SAM B, exploitant son activité sous l'enseigne « C », dont le siège social est sis X2, agissant poursuites et diligences de son Président administrateur délégué en exercice Monsieur l. MA., domicilié en cette qualité audit siège ; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Bernard BENSA, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ; INTIMÉE, En présence de : 1/ Monsieur j-p SA., syndic près les Tribunaux de Monaco, demeurant X3 à Monaco, agissant en qualité de syndic ad hoc dans le cadre de la procédure collective de la SAM B, nommé à cette fonction par ordonnance du Juge Commissaire en date du 13 mars 2018 ; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Richard MULLOT, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ; 2/ Monsieur a. GARINO, ès-qualités de syndic à la cessation des paiements de la SAM B, demeurant 2 rue de la Lüjerneta à Monaco ; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ; 3/ Monsieur le Procureur Général ; d'autre part, LA COUR, Vu l'ordonnance rendue le 13 mars 2018 par Monsieur le Juge Commissaire de la cessation des paiements de la SAM B, publiée au Journal de Monaco du 23 mars 2018 ; Vu l'appel interjeté au Greffe général le 3 avril 2018 par la société A (enrolée sous le n° 2018/000112) ; Vu les convocations en date du 5 avril 2018 ; Vu les conclusions déposées le 12 avril 2018 par le Ministère public ; Vu les conclusions déposées le 17 avril 2018 par Maître Bernard BENSA, avocat-défenseur, au nom de la SAM B ; Vu les conclusions déposées le 17 avril 2018 par Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de Monsieur a. GARINO ; À l'audience du 17 avril 2018, vu la production de leurs pièces par les conseils des parties, le ministère public entendu ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; La Cour statue sur l'appel relevé par la société A à l'encontre d'une ordonnance rendue par le Juge Commissaire le 13 mars 2018. Considérant les faits suivants : Suivant requête en date du 23 février 2018 adressée au juge-commissaire de la cessation des paiements de la SAM B, constatée par jugement du 6 juillet 2017 lequel a désigné a. GARINO, syndic de ladite cessation des paiements, cette dernière a sollicité la désignation d'un syndic ad hoc en application de l'article 424 du Code de commerce. Elle indiquait à cet effet qu'elle entendait engager une action indemnitaire à l'encontre de la société A (A) devant le Tribunal de commerce de Paris et qu'a. GARINO ès qualité de syndic était réservé sur l'opportunité d'entreprendre cette action en justice. Suivant ordonnance en date du 13 mars 2018, le juge- commissaire a fait droit à la requête et a désigné un syndic ad hoc afin d'assister la requérante pour intenter une action indemnitaire à l'encontre de la SA A devant le Tribunal de commerce de Paris sur le fondement de contrats de prêt. Le 3 avril 2018 la SA A a relevé appel de cette ordonnance publiée le 23 mars 2018 au Journal de Monaco. Aux termes de sa requête en appel, elle conclut à : À titre principal : - l'annulation de l'ordonnance du juge-commissaire en date du 13 mars 2018, À titre subsidiaire : l'infirmation de l'ordonnance du juge-commissaire en date du 13 mars 2018, avec toutes consé­quences de droit, aux motifs que : l'objet de la décision est indéterminé puisqu'il ressort de l'avis publié au Journal de Monaco qu'il ne permet pas d'identifier le nom du syndic provisoire désigné par le juge-commissaire et plus précisément, s'il s'agit de M. j-p SA. ou de M. c. BO. cette confusion doit conduire à l'annulation de l'ordonnance car la formalité de l'avis est substantielle, l'ordonnance du 13 mars 2018 excède les pouvoirs du juge-commissaire dans la mesure où la décision d'adjonction d'un nouveau syndic relève des pouvoirs exclusifs du Tribunal, l'ordonnance du 13 mars 2018 n'est pas susceptible de relever des pouvoirs de désignation d'un syndic ad hoc prévus par l'article 424 alinéa 2 du Code de commerce, la désignation d'un syndic ad hoc ne peut pas avoir d'autre objet que celui d'accomplir une mission temporaire et provisoire et ne peut se concevoir si elle porte atteinte aux prérogatives du syndic en particulier dans sa mission d'assistance du débiteur, il résulte de la mission conférée au syndic ad hoc que sa désignation a pour résultat le remplacement du syndic et la méconnaissance des prérogatives de celui-ci, l'ordonnance du 13 mars 2018 méconnait les prérogatives du syndic dont relèvent l'appréciation de l'opportunité et du caractère sérieux d'un acte que voudrait entreprendre la débitrice et a pour effet la mise en œuvre d'une action prescrite, l'action méconnait le régime de la responsabilité du banquier sur le terrain du devoir de mise en garde et le régime de la responsabilité du banquier, dispensateur de crédit, subsidiairement, il n'y a aucun grief valable contre la société A, l'action qui entre dans le champ de la mission du syndic ad hoc est prescrite, elle se heurte à une fin de non-recevoir et est insusceptible de remédier à l'état de cessation des paiements de la société B et son produit reviendra exclusivement à la société A, seul créancier. Suivant conclusions en date du 17 avril 2018, a. GARINO, ès-qualités de syndic de la cessation des paiements, a déclaré s'en rapporter à justice, après avoir rappelé les termes de son courrier adressé le 13 février 2018 à la SAM B. Pour sa part par conclusions en date du 16 avril 2018, la SAM B s'oppose aux demandes de l'appelante et sollicite la confirmation de l'ordonnance rendue par le juge-commissaire en faisant valoir que : - si l'avis au Journal de Monaco du 23 mars 2018 comporte une erreur matérielle, celle-ci a fait l'objet d'un erratum publié au Journal de Monaco du 30 mars 2018 et il n'existe aucune contestation possible sur le nom du syndic ad hoc, - l'ordonnance du juge-commissaire du 13 mars 2018 n'a pas adjoint un deuxième syndic au côté de Monsieur GARINO, ni remplacé, ni révoqué celui-ci, - l'article 424 alinéa 2 du Code du commerce dispose que le juge-commissaire désigne lui-même tout syndic ad hoc, - cette désignation en qualité de syndic ad hoc ne porte pas atteinte aux prérogatives du syndic et est intervenue à la demande expresse de Monsieur GARINO, - la jurisprudence considère que le débiteur demeure libre de s'adresser au juge-commissaire à toutes fins « notamment pour obtenir la désignation d'un syndic ad-hoc », - le juge-commissaire a pertinemment relevé dans les motifs de sa décision que l'action envisagée « ne paraissant pas manifestement irrecevable, étant précisé que le contrôle du juge-commissaire devait demeurer restreint en l'espèce » et qu'il faisait droit à la demande pour garantir son droit d'accès au juge, - elle invoque expressément le bénéfice des dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention Européenne des Droits de l'Homme qui garantit le droit d'accès au juge, - le juge-commissaire ne peut anticiper sur le résultat d'une instance qui sera entreprise devant une juridiction étrangère et priver les créanciers de toute chance d'indemnisation de leur préjudice pour le cas où cette action pourrait aboutir. Par conclusions du 12 avril 2018, le Procureur général sollicite la confirmation de l'ordonnance en faisant valoir que : - l'appel est recevable au regard des dispositions de l'article 418 du Code de commerce, le lundi 2 avril étant férié, l'appel a été déposé le mardi 3 avril au greffe général, soit le dernier jour, Sur la désignation de M. BO. : l'erreur sur le prénom de l'intéressé n'apparaît pas constituer une cause de nullité de sa désignation en qualité de syndic ad hoc qui apparaît clairement déterminé, contrairement à ce que soutient la société A. Sur la mission confiée au syndic ad hoc : le juge-commissaire était compétent pour procéder à cette désignation qui n'apparaît pas contraire aux prévisions de l'article 424 du Code de commerce, s'agissant d'intenter une action indemnitaire pour le compte du débiteur, en France dans un contentieux l'opposant à la société A alors qu'il ne s'agit nullement de remplacer le syndic, comme le soutient l'appelant. Sur l'éventuelle prescription et fin de non-recevoir : il n'apparaît pas possible pour le juge-commissaire d'anticiper sur le résultat d'une instance qui sera entreprise devant une juridiction étrangère et de priver les créanciers de toute chance d'indemnisation de leur préjudice pour le cas où cette action pourrait aboutir. Le conseil de j-p SA. a déclaré à l'audience s'en rapporter à justice. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère à leurs écritures ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé. SUR CE, Attendu que l'appel régulièrement formé dans les conditions de fond et de forme prévues par le Code de commerce doit être déclaré recevable ; Attendu en premier lieu, que l'ordonnance attaquée contient la mention précise de la désignation de M. j-p SA. comme syndic ad hoc ; Que si l'avis de publication au Journal de Monaco du 23 mars 2018 comporte une erreur matérielle sur le prénom de la personne désignée, celui-ci a fait l'objet d'un erratum publié au Journal de Monaco du 30 mars 2018 ; Que dans ces conditions, aucune irrégularité formelle n'affecte cette ordonnance ; Attendu qu'en application des dispositions de l'article 424 alinéa 2 du Code de commerce, le juge-commissaire désigne lui-même tout syndic ad hoc, que cette compétence lui est dévolue par ce texte et ne relève pas des pouvoirs du Tribunal ; Attendu en l'espèce, contrairement à ce que soutient l'appelante, que cette désignation ne porte pas atteinte aux prérogatives du syndic dans sa mission générale d'assistance du débiteur dès lors qu'elle n'a que pour seul et unique objet, d'organiser l'assistance de la SAM B dans la mise en ¿uvre en France d'une action indemnitaire pour le compte de celle-ci, dans un contentieux qui l'oppose à la société A; Que cette désignation ne méconnait pas plus les prérogatives du syndic dont relèvent l'appréciation de l'opportunité et du caractère sérieux de l'action judiciaire envisagée ; Qu'en effet, il ressort du courrier du conseil de M. a. GARINO en date du 13 février 2018 ès qualité de syndic adressé à l'intimée, que suivant son analyse, il existe un risque sérieux que soit opposée par le prêteur à la SAM B la prescription en vertu des règles applicables en droit français pour une partie des demandes et qu'il appartiendra à cette dernière de solliciter la désignation d'un syndic ad hoc si elle ne partage pas cette analyse ; Que tel est bien le cas en l'espèce puisque la désignation du syndic ad hoc est intervenue pour préserver les droits éventuels du débiteur et assurer son plein accès au juge tout en permettant à la masse des créanciers de la procédure de bénéficier de la créance d'indemnisation pour le cas où cette action aboutirait ; Que le juge-commissaire après s'être assuré que l'action judiciaire envisagée n'était manifestement pas irrecevable ou dénuée de tout fondement, a justement fait droit à la requête ; Que dans ces conditions, l'ordonnance sera confirmée ; Attendu que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective ; PAR CES MOTIFS, LA COUR D'APPEL DE LA PRINCIPAUTÉ DE MONACO, statuant publiquement et contradictoirement, Reçoit la SA A en son appel, Le déclare mal-fondé, Confirme l'ordonnance rendue par le juge-commissaire le 13 mars 2018, Dit que les dépens seront employés en frais privilégiés de procédure collective, Vu les articles 58 et 62 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires, Après débats en audience de la Cour d'Appel de la Principauté de Monaco, par-devant Madame Muriel DORATO-CHICOURAS, Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles Monsieur Éric SENNA, Conseiller, Madame Virginie ZAND, Conseiller, assistés de Madame Nadine VALLAURI, Greffier en Chef adjoint, Après qu'il en ait été délibéré et jugé par la formation de jugement susvisée, Lecture est donnée à l'audience publique du 3 MAI 2018, par Monsieur Eric SENNA, Conseiller faisant fonction de Président, assisté de Madame Nadine VALLAURI, Greffier en Chef adjoint, en présence de Monsieur Hervé POINOT, Procureur Général adjoint, Arrêt signé seulement par Monsieur Eric SENNA, Conseiller, en l'état de l'empêchement de signer de Madame Muriel DORATO-CHICOURAS, Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, (article 60 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires).