Faillites - Extension de la liquidation des biens (oui) - Extension à l'associé gérant - Confusion des patrimoines Il convient d'étendre la liquidation des biens de la SARL à son associé gérant. Ce dernier a poursuivi son activité personnelle sous une forme sociale. La création de la société a eu pour but de faire assumer, par celle-ci, le passif généré par les difficultés du principal client et d'éviter au dirigeant d'engager son patrimoine personnel, étant précisé que la société s'est trouvée en état de cessation des paiements un mois après sa création. COUR D'APPEL ARRÊT DU 28 SEPTEMBRE 2018 En la cause de : - Monsieur j d. CO., né le 9 mars 1941 à Belleville (Canada), de nationalité canadienne, actuellement sans profession, demeurant et domicilié X1 98000 MONACO ; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ; APPELANT, d'une part, contre : - 1/ Monsieur a. GA., syndic, pris en sa qualité de syndic de la liquidation de biens de la SARL A, société à responsabilité limitée, immatriculée au Répertoire du Commerce et de l'Industrie sous le n° X, dont le siège social est situé X3 à Monaco, demeurant en cette qualité X4 - 98000 MONACO ; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Sarah FILIPPI, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur, ès-qualités d'administrateur ad hoc ; 2/ Monsieur le Procureur Général près la Cour d'Appel de Monaco, séant en son Parquet au Palais de Justice - 5, rue Colonel Bellando de Castro à Monaco ; COMPARAISSANT EN PERSONNE, INTIMÉS, d'autre part, LA COUR, Vu le jugement rendu par le Tribunal de première instance, le 26 septembre 2017 (R. 7963) ; Vu l'exploit d'appel et d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 31 octobre 2017 (enrôlé sous le numéro 2018/000048) ; Vu les conclusions déposées les 31 janvier 2018 et 11 avril 2018 par Maître Sarah FILIPPI, avocat-défenseur, au nom de Monsieur a. GA., syndic, pris en sa qualité de syndic de la liquidation de biens de la SARL A ; Vu les conclusions déposées le 6 mars 2018 par Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, au nom de Monsieur j d. CO.; Vu les conclusions déposées le 14 mars 2018 par le Ministère Public ; À l'audience du 15 mai 2018, vu la production de leurs pièces par les conseils des parties, le ministère public entendu ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; La Cour statue sur l'appel relevé par Monsieur j d. CO. à l'encontre d'un jugement du Tribunal de Première Instance du 26 septembre 2017. Considérant les faits suivants : Suivant jugement en date du 20 février 2014, le Tribunal de Première Instance, saisi par j d. CO. associé gérant, en application des dispositions de l'article 409 du Code de commerce, a constaté, avec toutes conséquences de droit la cessation des paiements de la société à responsabilité limitée A, dont le siège social était situé X3 à Monaco. La date provisoire a été fixée au 31 décembre 2013 et a. GA. a été désigné en qualité de syndic. Par jugement en date du 25 juin 2015, ce Tribunal a prononcé la liquidation des biens de cette société. Par acte en date du 27 novembre 2015, a. GA., ès-qualités de syndic, a fait citer j d. CO. devant le Tribunal de première instance aux fins que soit prononcée la liquidation des biens de j d. CO. Par jugement contradictoire rendu le 26 septembre 2017, le Tribunal de première instance a statué ainsi qu'il suit : « Dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les pièces produites sous les numéros 63, 64, 65, 66 et 67 par j d. CO.; Dit n'y avoir lieu à enjoindre à j d. CO. de produire le contrat en date du 9 décembre 2013 conclu entre la société B et la SARL A ainsi que ses éventuels avenants ; Prononce la liquidation des biens de j d. CO. pour confusion des patrimoines avec la société à responsabilité limitée A ; Fixe au 31 décembre 2013 la date de cessation des paiements ; Ordonne que les créanciers de j d. CO. constitueront avec ceux de la société A une seule masse relevant d'une procédure unique d'apurement du passif, dont a. GA. est désigné en qualité de syndic ; Déboute j d. CO. de sa demande reconventionnelle en paiement d'une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ; Dit que le présent jugement sera exécutoire sur minute et par provision en vertu de l'article 572 du Code de commerce soumis à la publicité prévue par l'article 415 dudit Code ; Ordonne l'enrôlement des dépens en frais privilégiés de procédure collective ». Pour statuer en ce sens, le Tribunal, après avoir rappelé que j d. CO. était porteur des 149 parts sur les 150 composant le capital social, qu'il avait apporté à la société le fonds de commerce qu'il exploitait en nom propre depuis 1999, qu'un salarié de j d. CO. était titulaire de la part restante, que le demandeur avait entendu se comporter en maître exclusif de l'affaire et qu'en l'absence de réalisation de l'opération d'association, la création de la société A devait être considérée comme une opération fictive, laissant j d. CO. continuer son activité personnelle sous l'apparence d'une forme sociale, a retenu : - qu'il n'existait pas une véritable affectio societatis, - que, compte tenu de la fictivité de la société A, l'activité de celle-ci devait être analysée comme le prolongement de celle de j d. CO. en nom personnel, - et qu'au regard de la confusion des patrimoines en résultant, la liquidation des biens de ce dernier devait être prononcée. Par exploit d'appel et assignation délivré le 31 octobre 2017, j d. CO. a relevé appel de cette décision. Aux termes de cet exploit et des conclusions qu'il a déposées le 6 mars 2018, j d. CO. demande à la Cour, sur le fondement de l'article 565 du Code de commerce, de : - « Accueillir Monsieur j d. CO. en son appel et l'y déclarer recevable et bien fondé, - confirmer le jugement du 26 septembre 2017 uniquement en ce qu'il a dit n'y avoir lieu d'écarter des débats les pièces produites sous les numéros 63, 64, 65, 66 et 67 par Monsieur j d. CO. et en ce qu'il a dit n'y avoir lieu à enjoindre à j d. CO. de produire le contrat en date du 9 décembre 2013 conclu entre la société B et la SARL A ainsi que ses éventuels avenants, - pour le surplus, - réformer le jugement du 26 septembre 2017 en toutes ses dispositions, - juger que ni Monsieur a. GA., ès-qualités de syndic de la liquidation des biens de la SARL A, ni le Ministère public, ne démontre (SIC) la réalisation des conditions prévues à l'article 565 du Code de commerce en ce qui concerne Monsieur j d. CO. dans le cadre de son mandat de gérant de la SARL A, - juger qu'aucune absence d'affectio societatis n'est caractérisée entre les associés de la SARL A et que par voie de conséquence, celle-ci ne présente pas un caractère fictif et qu'aucune confusion des patrimoines de la SARL A ne saurait être caractérisée, - en conséquence, débouter Monsieur a. GA., ès-qualités de syndic de la liquidation des biens de la SARL A, ainsi que le Ministère public, de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions, - condamner Monsieur a. GA., ès-qualités de syndic de liquidation des biens de la SARL A, à la somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, - condamner Monsieur a. GA., ès-qualités de syndic de liquidation des biens de la SARL A aux entiers dépens, en ce compris les dépens de première instance, - ordonner l'enrôlement des dépens en frais privilégiés de procédure collective avec distraction au profit de Maître Olivier MARQUET, avocat-défenseur, sous sa due affirmation, - ordonner que lesdits dépens soient provisoirement liquidés sur état par le Greffier en chef, au vu du tarif applicable ». Au soutien de son appel, j d. CO. fait valoir essentiellement que : - le jugement manque de base légale car, parmi les critères susceptibles de justifier, au sens de l'article 565 du Code de commerce, le prononcé de la liquidation des biens du dirigeant, ne figure pas la confusion des patrimoines de la personne morale et de son dirigeant, - en tout état de cause, la SARL A ne présente aucun caractère fictif, - un déséquilibre des apports est impropre à établir un défaut d'affectio societatis, en sorte qu'au cas d'espèce, le capital détenu à 99 % par l'appelant ne suffit pas à démontrer un défaut d'affectio societatis, - aucun élément ne démontre que l'appelant se soit comporté en maître exclusif de la société, peu important que le seul associé de l'appelant, j-l. BE. ne détienne qu'une seule part et soit un salarié, - la cessation des paiements de la SARL A n'est due qu'à l'arrêt brutal de l'activité de son principal client, la société B, - durant sa courte existence, la SARL A a réalisé un chiffre d'affaires moyen de près de 124.000 euros, - il n'est pas démontré que la mise en société de l'activité en nom personnel de l'appelant ait été guidée par la volonté de ce dernier de soustraire son patrimoine aux aléas du commerce, - l'appelant n'a jamais encaissé directement le produit de l'activité de la SARL A, et n'a jamais fait supporter à cette société de dettes personnelles, - l'entreprise individuelle exploitée pendant quatorze ans par l'appelant ne présentait aucun passif au moment de l'immatriculation de la SARL A, et comptait, au contraire, plusieurs actifs. Aux termes de conclusions déposées les 31 janvier 2018 et 11 avril 2018, a. GA., en sa qualité de syndic de la liquidation des biens de la SARL A, demande à la Cour, au visa de l'article 565 du Code de commerce de : - « confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu le 26 septembre 2016 (SIC) par le Tribunal de première instance, - débouter Monsieur CO. des fins de son appel, - le condamner à verser à Monsieur GA., ès-qualités de syndic de la liquidation des biens de la SARL A, la somme de 10.000 euros pour appel abusif, - dire que tous les dépens de la première instance et d'appel constitueront des frais privilégiés de la liquidation des biens ». Il soutient, en substance, que : - la confusion de patrimoines, née d'une fictivité de la société, est une construction prétorienne qui peut être retenue par une extension des conditions légales de l'article 565 du Code de commerce, - la création de la société SARL A est une opération fictive, - cette création est concomitante aux difficultés financières rencontrées par son unique client, la société B, - bien que l'appelant s'abstienne de décrire son rôle exact au sein de la société B, il est avéré qu'il en était à la fois l'associé et le dirigeant, - l'appelant a délibérément créé la SARL A pour lui faire supporter son passif, notamment salarial, - la déclaration de cessation des paiements « éclair » démontre la finalité frauduleuse de l'opération, - l'appelant ne justifie d'aucune démarche pour tenter d'obtenir le paiement des débiteurs de la SARL A. Par conclusions déposées le 14 mars 2018, le Procureur général a conclu à la confirmation de la décision entreprise. Pour un plus ample exposé des prétentions et moyens des parties, la Cour se réfère à leurs écritures ci-dessus développées, auxquelles il est expressément référé. SUR CE, 1- Attendu que l'appel, relevé dans les conditions de délai et de forme prévues par le Code de procédure civile, est régulier et recevable ; 2-Attendu que l'article 565 du Code de commerce énonce que lorsqu'un jugement a constaté la cessation des paiements d'une personne morale, la liquidation des biens est prononcée contre tout dirigeant de cette personne morale qui a : 1° sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, fait des actes de commerce dans un intérêt personnel pour le compte d'un tiers, 2° disposé des biens de la personne morale comme des siens propres, 3° poursuivi abusivement dans un intérêt personnel ou pour le compte d'un tiers une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; La date de cessation des paiements de ce dirigeant est celle de la personne morale ; Sans préjudice de toute créance qu'elle pourrait faire valoir contre le dirigeant, la personne morale produit à la liquidation des biens ouverte contre celui-ci pour la totalité du passif qui a été admis dans sa propre procédure ; Attendu que, par ailleurs, l'ancien article 101 de la loi française du 13 juillet 1967 sur le règlement judiciaire, la liquidation des biens, la faillite personnelle et la banqueroute énonçait qu'en cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens d'une personne morale, peut être déclaré personnellement en règlement judiciaire ou liquidation des biens tout dirigeant de droit ou de fait, apparent ou occulte, rémunéré ou non qui a : - sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, fait des actes de commerce dans un intérêt personnel, - ou disposé des biens sociaux comme des siens propres, - ou poursuivi abusivement, dans son intérêt personnel, l'exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; En cas de règlement judiciaire ou de liquidation des biens prononcés en application du présent article, le passif comprend outre le passif personnel, celui de la personne morale. La date de la cessation des paiements est celle fixée par le jugement prononçant le règlement judiciaire ou la liquidation des biens de la personne morale ; Attendu qu'il ressort de l'examen de ces textes que l'article 565 du Code de Commerce monégasque est comparable à l'ancien article 101 de la loi française du 13 juillet 1967 ; Que sur le fondement de ce dernier texte, la jurisprudence a admis, en France, que le règlement judiciaire, ou la liquidation des biens, prononcé contre la personne morale pouvait être étendu au dirigeant de celle-ci, en cas de confusion de patrimoine ; Que, de la même manière, la jurisprudence monégasque a admis, au constat d'une confusion de patrimoines, l'extension de la liquidation des biens ; Qu'au surplus, l'article 565 du Code de commerce ne dispose pas que les cas d'extension qui y sont énoncés soient limitativement prévus ; Que par ailleurs, le droit positif contient l'ensemble des règles juridiques en vigueur dans un État, qu'elles soient d'origine légale, réglementaire ou jurisprudentielle ; Que dès lors, le moyen selon lequel le jugement attaqué manquerait de base légale, au regard des cas d'extension énoncés à l'article 565 du Code de commerce, n'est pas opérant ; Attendu que l'appelant conteste, par ailleurs, l'existence d'une confusion de patrimoines ; Qu'en pareil cas, le syndic qui exerce l'action, doit rapporter la preuve du fait que le patrimoine social est en réalité la propriété de celui qui l'exploite sous le nom de la société fictive ; Attendu qu'au cas d'espèce, il ressort d'un courrier établi le 19 mars 2014 par la Direction de l'Expansion Economique que j d. CO. exerçait, avant la création de la société A, l'activité professionnelle suivante à titre personnel : « Bureau d'études, d'analyses, de recherche et de conseils en matière d'applications scientifiques et mathématiques civiles et la conception de logiciels relatifs à ce domaine », et ce, à compter du 10 février 1999 pour une durée de trois années, renouvelée une première fois le 22 février 2002 pour une durée de cinq ans et une seconde fois sans limitation de durée ; Que selon ce même courrier, l'activité de j d. a été poursuivie « dans le cadre de la société A » ; Qu'il apparaît, en effet, que l'exploitation de la société SARL A, immatriculée au Répertoire du Commerce et de l'Industrie le 28 octobre 2013, a commencé le 1er novembre 2013, avec l'objet social suivant : « Centre d'études et d'analyses pour la recherche et le conseil auprès de professionnelles et d'institutions en matière de modélisations mathématiques et d'applications statistiques scientifiques civiles ; la conception, le développement et la commercialisation par tous moyens de logiciels et services s'y rapportant . » ; Qu'au regard de ces éléments, il apparaît que l'activité anciennement exercée par j d. CO. à titre personnel et l'objet social de la SARL A sont comparables, ce que l'appelant ne discute pas utilement ; Que l'appelant ne conteste d'ailleurs pas avoir apporté à la société le fonds de commerce qu'il exploitait en nom personnel depuis 1999 ; Qu'au surplus, le capital social, fixé à la somme de 15.000 euros, a été décomposé en 150 parts sociales égales, réparties à concurrence de 149 parts pour j d. CO. associé gérant, et d'une part attribuée à j-l. BE. salarié de l'appelant ; Attendu que, par ailleurs, j d. CO. a déclaré au syndic qu'il exerçait autrefois son activité en nom propre, principalement pour le compte d'un seul client, la société B ; Or attendu que l'implication de l'appelant au sein de la société B n'est pas sérieusement discutable ; Qu'en effet, même s'il n'est pas établi que j d. CO. ait été le dirigeant de la société B, ce dernier a néanmoins reconnu qu'il contrôlait « indirectement 24,9 % des actions de B à travers une société de droit de l'île de Guernesey dénommée D, dont 83 % du capital social est détenu par deux trusts qu'il a constitués en 1985 et 1997 et dont il est l'un des bénéficiaires » ; Qu'il s'avère, en outre, que la société B, source principale du chiffre d'affaires réalisé par l'entreprise de j d. CO. en son nom personnel, puis de la SARL A, connaissait, depuis plus d'un an, des difficultés, l'appelant ayant reconnu, lors d'une réunion le 4 février 2014, que cette structure n'avait « pratiquement aucun bénéfice en 2013, et ensuite une immense perte en janvier 2014 » ; Qu'en effet, le compte rendu de la réunion des directeurs de la société B le 4 février 2014 révèle que : - cette réunion « a été organisée à la dernière minute en conférence Skype afin de discuter de la situation de l'entreprise », - la situation de l'entreprise a été présentée par l'appelant, bien au fait des difficultés de celle-ci, - j d. CO. a reconnu que la société B n'avait réalisé « pratiquement aucun bénéfice en 2013 et, ensuite, une immense perte en janvier 2014 », - la SARL A « s'est trouvée dans l'incapacité de payer les salaires du mois de décembre 2013 » ; Qu'il apparaît, en outre, que la société B a cessé son activité peu de temps après la constitution de la SARL A, ayant elle-même décidé de sa liquidation, ainsi que cela résulte du procès-verbal d'assemblée générale extraordinaire du 28 mars 2014 ; Qu'en sa qualité d'actionnaire de la société B, l'appelant ne pouvait pas ignorer les difficultés de celle-ci ; Que bien que la SARL A ait commencé son activité le 1er novembre 2013, par requête en date du 31 janvier 2014, postérieure de trois mois au début de son activité, j d. CO. a sollicité du Tribunal de première instance la mise en cessation des paiements de la société, indiquant à l'appui de sa demande : « nous n'avons pas pu payer en totalité les salaires de décembre 2013, et nous ne sommes pas en mesure de payer ceux de janvier 2014 » ; Qu'il ressort de la motivation de cette requête, la reconnaissance, par l'appelant, de l'existence des difficultés de la SARL A dès le mois ayant immédiatement suivi sa création ; Que du reste, la fixation provisoire, par le Tribunal, de l'état de cessation des paiements de ladite société au 31 décembre 2013 prouve bien qu'un mois après sa création, la SARL A ne pouvait plus faire face au passif exigible avec son actif disponible ; Que sur ce point, j d. CO. ne saurait se défendre utilement en prétendant que l'entreprise individuelle qu'il a exploitée ne présentait aucun passif au moment de l'immatriculation de la SARL, dès lors que les comptes de résultat produits pour les mois de janvier à octobre 2013 ne sont nullement certifiés par un expert-comptable et ne démontrent, de ce fait, ni l'absence de passif de l'ancienne entreprise individuelle de l'appelant, ni le chiffre d'affaires prétendument réalisé par la SARL A durant ses premières semaines d'existence ; Qu'il ressort suffisamment de ces éléments que la création de la SARL A était concomitante aux difficultés financières rencontrées par son client quasi unique, la société B ; Qu'en outre, le syndic affirme, sans être utilement contredit sur ce point, que l'appelant ne justifie d'aucune démarche en vue d'obtenir le recouvrement des créances de la SARL ; Qu'il apparaît en outre, que le 9 décembre 2013, soit un mois à peine après la constitution de la SARL A, son gérant a transféré l'ensemble des actifs incorporels de celle-ci à la société B et à la société C, alors pourtant qu'il avait développé ce savoir-faire depuis 1999, et qu'il le considérait comme « une valeur économique considérable pour la SARL A lors de sa création en 2013 » ; Qu'en outre, tous les contrats de travail anciennement souscrits par j d. CO. ont été renouvelés au sein de la SARL A, dès sa création le 1er novembre 2013, avec reprise d'ancienneté ; Qu'enfin, compte tenu de la santé défaillante de la société B, il est permis de s'interroger sur la consistance des actifs prétendument apportés à la SARL A ; Que si l'absence d'affectio societatis ne saurait se déduire de la seule existence d'un déséquilibre dans les apports entre associés et s'il n'est pas établi que j d. CO. ait encaissé directement le produit de l'activité de la société A, il n'en demeure pas moins que la création de cette société le 1er novembre 2013, l'apport, par l'appelant, de son activité exercée en nom personnel à cette société, la concomitance entre la création de la société et les difficultés financières rencontrées par son client quasi unique, la société B, la connaissance de ces difficultés par l'appelant, le renouvellement de tous les contrats de travail avec reprise d'ancienneté, le transfert des actifs incorporels de la SARL A à la société B dès le mois de décembre 2013, la proximité entre la création de la société A et la requête aux fins de constatation d'état de cessation des paiements rédigée par l'appelant, l'importance et l'origine du passif de la SARL A, la fixation provisoire de l'état de cessation des paiements de cette société à la date du 31 décembre 2013, démontrent suffisamment que j d. CO. a poursuivi son activité personnelle sous une forme sociale et que la création de la SARL A a eu pour but de faire assumer, par celle-ci, le passif généré par les difficultés de la société B et d'éviter à l'appelant d'engager son patrimoine personnel ; Que dès lors, au regard de l'ensemble de ces éléments, le Tribunal de première instance a, à bon droit, prononcé la liquidation des biens de j d. CO. pour confusion des patrimoines avec la société à responsabilité limitée A, fixé au 31 décembre 2013 la date de cessation des paiements et ordonné que les créanciers de j d. CO. constitueront avec ceux de la société A une seule masse relevant d'une procédure unique d'apurement du passif, avec désignation d'a. GA. en qualité de syndic ; 3-Attendu que succombant en son appel, j d. CO. apparaît mal fondé en sa demande de condamnation de l'intimé au paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive ; 4-Attendu que l'action en justice, comme les voies de recours, représentent l'exercice d'un droit ; Qu'en outre, les dispositions du Code de procédure civile n'imposent pas à l'appelant de développer des moyens nouveaux en cause d'appel ; Qu'en l'espèce, il n'est pas établi qu'en relevant appel, j d. CO. ait commis une faute ; Que dès lors, l'intimé sera débouté de sa demande de dommages-intérêts pour appel abusif ; 5-Attendu que l'enrôlement des dépens d'appel en frais privilégiés de procédure collective sera ordonné ; PAR CES MOTIFS, LA COUR D'APPEL DE LA PRINCIPAUTÉ DE MONACO, statuant publiquement et contradictoirement, Reçoit l'appel, Confirme le jugement rendu le 26 septembre 2017 par le Tribunal de première instance en ses dispositions appelées, Y ajoutant, Déboute l'appelant de sa demande de dommages-intérêts complémentaire pour procédure abusive, Déboute l'intimé de sa demande de dommages-intérêts pour appel abusif, Dit que les dépens d'appel seront enrôlés en frais privilégiés de procédure collective, Vu les articles 58 et 62 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires, Après débats en audience de la Cour d'Appel de la Principauté de Monaco, par-devant Madame Sylvaine ARFINENGO, Conseiller, faisant fonction de Président, Monsieur Éric SENNA, Conseiller, Madame Virginie ZAND, Conseiller, assistés de Madame Nadine VALLAURI, Greffier en Chef adjoint, Après qu'il en ait été délibéré et jugé par la formation de jugement susvisée, Lecture est donnée à l'audience publique du 28 SEPTEMBRE 2018, par Monsieur Eric SENNA, Conseiller, faisant fonction de Président, assisté de Madame Nadine VALLAURI, Greffier en Chef adjoint, en présence de Monsieur Hervé POINOT, Procureur Général adjoint, Arrêt signé par Monsieur Eric SENNA, Conseiller, en l'état de l'empêchement de signer de Madame Sylvaine ARFINENGO, Conseiller, (article 60 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires).