Cessation des paiements - Compétence des juridictions monégasques (oui) - Clause attributive de compétence applicable (non) - Constatation de la cessation des paiements (oui) En matière de procédure collective de règlement du passif et d'actions nées de l'application des articles 408 à 609 du Code de commerce, lorsque l'activité commerciale est exercée en Principauté comme c'est le cas en l'espèce, les tribunaux de la Principauté disposent d'une compétence naturelle exclusive de toute clause conventionnelle attributive de compétence. La société étant dans l'impossibilité de régler son passif exigible avec son actif disponible, l'état de cessation des paiements doit être constaté. COUR D'APPEL ARRÊT DU 15 JANVIER 2019 En la cause de : - La SAM A, immatriculée au RCI de Monaco sous le n° 00S03774, dont le siège social est sis à Monaco - X1 agissant poursuites et diligences de son Président administrateur délégué en exercice, Monsieur f. MU. demeurant en cette qualité audit siège ; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Christophe SOSSO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ; APPELANTE, d'une part, contre : - Monsieur a m. AL HA., né le 6 novembre 1959 au Koweit, de nationalité koweitienne, sans profession, demeurant au Koweit - X2; Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Alexis MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ; INTIMÉ, EN PRESENCE DE : - 1/ Madame le Procureur Général près la Cour d'Appel de la Principauté de Monaco, séant en son Parquet Général, Palais de Justice, rue Colonel Bellando de Castro audit Monaco ; COMPARAISSANT EN PERSONNE - 2/ Monsieur a. GA., expert-comptable, désigné en qualité de syndic de la société A suivant jugement R5969 du Tribunal de première instance du 8 juin 2017, demeurant à Monaco - X3 ; Bénéficiaire de l'assistance judiciaire n° 792-BAJ-17, par décision du Bureau du 28 septembre 2017 Ayant élu domicile en l'Étude de Maître Christine PASQUIER-CIULLA, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco, et ayant pour avocat plaidant ledit avocat-défenseur ; d'autre part, LA COUR, Vu le jugement rendu par le Tribunal de première instance, le 8 juin 2017 (R. 5969) ; Vu l'exploit d'appel et d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 12 juillet 2017 (enrôlé sous le numéro 2018/000015) ; Vu l'arrêt avant dire droit en date du 28 septembre 2018 ; Vu les conclusions déposées le 6 novembre 2018 par le ministère public ; À l'audience du 6 novembre 2018, vu la production de leurs pièces par les conseils des parties, le ministère public entendu ; Après en avoir délibéré conformément à la loi ; La Cour statue sur l'appel relevé par la SAM A à l'encontre d'un jugement du Tribunal de première instance du 8 juin 2017. Considérant les faits suivants : Saisi par a m. AL HA. aux fins de voir constater, à défaut de paiement de sommes réclamées en vertu d'un jugement de condamnation du Tribunal de première instance en date du 20 novembre 2014, confirmé par arrêt de la Cour d'appel du 7 juillet 2015, la cessation des paiements de la société anonyme monégasque A, ci-après A, avec au besoin désignation préalable d'un mandataire de justice en application des dispositions de l'article 411 du Code de commerce, le Tribunal de première instance suivant jugement du 8 juin 2017 a, après avoir écarté les exceptions de procédure soulevées par cette dernière, constaté l'état de cessation des paiements de la société A qu'il a provisoirement fixé au 18 septembre 2015. Pour statuer ainsi, le Tribunal a retenu que : en application des dispositions de l'article 264 du Code de procédure civile, toute nullité pour vice de forme d'exploit introductif d'instance sera couverte, si elle n'est proposée avant toute exception ou défense, autre que les exceptions de caution et d'incompétence ; la société A ayant soulevé en premier lieu une exception de sursis à statuer, il a déclaré irrecevable la nullité, sous réserve des dispositions de conventions internationales, les juridictions monégasques sont les juges naturels des sociétés commerciales monégasques, ce qui exclut que des parties puissent conclure des clauses attributives de compétence ou de clauses compromissoires s'agissant de la détermination du juge de la faillite ; il a en conséquence retenu sa compétence, aucune autorité de chose jugée ne pouvait, en l'absence d'examen à ce jour d'une demande d'ouverture de procédure collective, être tirée des décisions rendues entre les parties, la cessation des paiements pouvait être constatée quand une société commerciale ne peut faire face à son passif exigible avec son actif disponible ; à cet égard les premiers juges, après avoir mis en évidence l'existence d'un passif de la société, exigible et exigé, ont considéré que ces éléments caractérisaient la renonciation par le créancier à l'application de la clause de garantie contenue dans l'accord transactionnel conclu avec la société A et sa volonté d'exiger le paiement d'un titre judiciaire obtenu des juridictions monégasques ; ils ont par ailleurs considéré que la preuve de l'insolvabilité de la société A résultait des tentatives infructueuses du créancier d'exécuter les décisions judiciaires, au regard de l'incertitude que la vente aux enchères en cours devant le Tribunal de Pise soit de nature à remplir a m. AL HA. de ses droits, il n'y avait pas lieu de surseoir à statuer. En conséquence de quoi le Tribunal a constaté l'état de cessation des paiements de la société A, faute pour celle-ci de pouvoir faire face au passif exigible avec un quelconque actif disponible, fixant la date au 18 septembre 2015, date d'un commandement de payer de l'arrêt de la Cour d'appel du 7 juillet 2015, le pourvoi en révision n'étant pas suspensif en la matière. La SAM A a interjeté appel du jugement. Dans l'exploit d'appel et d'assignation délivré le 12 juillet 2017 et par conclusions ultérieures du 26 juin 2018, elle demande à la Cour de : la recevoir en son appel et l'y déclarer bien fondée, ordonner le sursis à statuer dans l'attente de l'issue de la vente aux enchères du navire de la société A dénommé « FR 018 », À défaut, infirmer le jugement déféré en ce qu'il a : écarté des débats la pièce n° 4 produite aux débats par la société A, déclaré irrecevable l'exception de nullité de l'exploit d'assignation du 6 octobre 2016, déclaré Monsieur m. AL HA. recevable en ses demandes, s'est déclaré compétent pour connaître du litige, constaté avec toutes conséquences de droit l'état de cessation des paiements de la SAM A, avec toutes conséquences de droit, Et statuant à nouveau, dire et juger n'y avoir lieu à écarter des débats la pièce n° 4 au motif d'absence de traduction, constater la compétence exclusive de l'autorité judiciaire anglaise, se déclarer incompétent pour statuer sur les demandes résultant de l'assignation du 6 octobre 2016, À titre subsidiaire, - déclarer recevable et fondée l'exception de nullité de l'exploit introductif d'instance du 6 octobre 2016 soulevée par la société A, - prononcer la nullité de l'exploit introductif d'instance délivré le 6 octobre 2016 à la requête de Monsieur a m. AL HA. se domiciliant X2- Koweit, À titre encore plus subsidiaire, constater l'absence de tout élément pouvant accréditer la thèse de l'existence de l'état de cessation des paiements de la société A, Monsieur a m. AL HA. s'étant contenté de procéder par voie d'affirmation, En conséquence, - débouter Monsieur a m. AL HA. de ses demandes, En tout état de cause, et à titre infiniment subsidiaire, constater l'absence de réponse des premiers juges sur ce point, En conséquence, faire droit à la demande de la société A, En tout état de cause, condamner Monsieur a m. AL HA. aux entiers dépens tant de première instance que d'appel dont distraction au profit de Maître Christophe SOSSO, Avocat-défenseur, sous sa due affirmation. Au soutien de ses prétentions, la société A fait valoir pour l'essentiel que : le sursis à statuer s'impose au regard de l'hypothèque maritime de premier rang constituée en faveur d a m. AL HA. sur le bateau dénommé FR 018, objet d'une procédure de vente aux enchères en Italie actuellement toujours en cours, l'exception de nullité de l'exploit d'assignation du 6 octobre 2016 est recevable pour avoir été soulevée par ses soins avant d'avoir conclu au fond ; cette exception est bien fondée dans la mesure où l'article 138 du Code de procédure civile prévoit une formalité d'élection de domicile en Principauté pour la partie qui ne possède ni domicile, ni résidence, qui s'ajoute aux prescriptions impératives -mais non remplies en l'espèce- de l'article 136 du même Code, l'exception d'incompétence est fondée sur les règlements européens et la clause contenue dans l'accord transactionnel du 6 juillet 2009 qui attribue compétence exclusive aux juridictions anglaises ; au surplus les articles 8 et 9 de la loi n° 1.448 du 28 juin 2017 sont similaires aux prescriptions énoncées par le règlement européen du 12 décembre 2012 ; les tribunaux anglais sont compétents en l'état de la clause attributive de compétence exclusive librement convenue entre les parties dans l'accord transactionnel de 2009. Par conclusions du 3 octobre 2017, a m. AL HA. demande à la Cour de : débouter la société A des fins de son appel, confirmer en toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de première instance en date du 8 juin 2017, rejeter les moyens de nullité de l'exploit introductif d'instance du 6 octobre 2016, d'incompétence et de sursis à statuer, rejeter les demandes, fins et conclusions de la société A en ce qu'elles sont inopérantes et sans fondement, condamner la société A au paiement de la somme de 3.000 euros à titre de dommages-intérêts pour appel abusif, ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction au profit de Maître Alexis MARQUET, dire que les dépens seront enrôlés en frais privilégiés de procédure collective. Il fait valoir pour l'essentiel que : la nullité soulevée est couverte par les conclusions de sursis à statuer du 24 novembre 2016, l'élection de domicile que doit faire toute partie requérante qui ne possède ni domicile, ni résidence à Monaco, répond aux exigences de l'article 136 alinéa 2 du Code de procédure civile quant à l'indication du domicile, invoquer un tel moyen est malvenu au regard du nouvel article 267 du Code de procédure civile issu de la loi n° 1.423 du 2 décembre 2015 qui enferme désormais la nullité des actes de procédure dans des critères déterminés, en choisissant de saisir les juridictions monégasques d'une action en paiement, il a renoncé à l'application de la clause de garantie contenue à l'accord transactionnel non respecté par la société A ; la demande de sursis à statuer est donc irrecevable, les demandes qu'il présente sont fondées sur des décisions rendues à Monaco, pays dans lequel le règlement européen invoqué par l'appelante n'est pas applicable ; par ailleurs les dispositions issues de la loi n° 1.448 du 28 juin 2017 relative au droit international privé donnent entière compétence aux tribunaux de la Principauté, le moratoire contenu dans l'accord intervenu le 13 décembre 2010 a été respecté à hauteur de versements mensuels de 3.500 euros, soit une somme totale de 66.500 euros, la société A qui n'a pas payé les sommes dues en vertu de décisions monégasques définitives et exécutoires n'est en réalité plus en mesure de faire face à ses obligations financières de sorte que sa cessation des paiements doit être constatée, l'appel a été relevé de manière abusive en l'absence de moyens ou d'éléments nouveaux et au regard de la mauvaise foi qui caractérise le comportement procédural de la société appelante, justifiant le paiement de dommages et intérêts. a. GA., ès-qualités de syndic à la cessation des paiements de la société A, s'en est rapporté dans ses conclusions en date des 5 décembre 2017 et 15 mai 2018, aux motifs du jugement attaqué relatifs aux moyens procéduraux soulevés par la société appelante et à la constatation de la cessation des paiements de ladite société. Suivant arrêt avant dire droit au fond en date du 28 septembre 2018 la Cour d'appel a ordonné la réouverture des débats aux fins de conclusions du Ministère Public. Selon conclusions en date du 23 octobre 2018, déposées le 6 novembre 2018, le Ministère Public a conclu à la confirmation de la décision contestée du Tribunal de première instance en ce qu'il a déclaré irrecevable la nullité pour vice de forme de l'assignation et a retenu sa compétence. Il s'en est rapporté sur les autres chefs de demande. Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la Cour se réfère à leurs écritures ci-dessus évoquées auxquelles il est expressément renvoyé. SUR CE, Attendu que la recevabilité de l'appel n'est pas contestée ; Attendu, dans le domaine des faits, que la société A et a m. AL HA. sont entrés en pourparlers pour l'acquisition d'un bateau de plaisance par ce dernier et ont signé le 2 septembre 2008 une lettre d'intention ; Que la vente n'ayant jamais été conclue, un différend commercial est né entre les parties relativement à la somme de 2.000.000 euros versée à la signature de la lettre d'intention par a m. AL HA. lequel s'est soldé par un accord transactionnel du 16 juillet 2009 au terme duquel la société A s'est engagée à verser à a m. AL HA. la somme de 1.783.392 euros en plusieurs versements selon un calendrier modifié par avenant du 28 octobre 2009 ; Que cet engagement n'a toutefois pas été respecté ; Que par arrêt confirmatif du 7 juillet 2015, la Cour d'appel a condamné la société A à payer à a m. AL HA. les sommes de 1.783.392 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 novembre 2010 correspondant au montant intégral de l'accord transactionnel et 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, ordonné la mainlevée de la saisie-arrêt pratiquée le 20 août 2010, débouté les parties de leurs autres demandes et condamné la société A aux dépens ; Que cet arrêt n'ayant pas été exécuté par la débitrice, le Tribunal, après avoir rejeté les exceptions soulevées par la défenderesse, a constaté l'état de cessation des paiements de la société A ; Attendu que l'appelante sollicite la réformation de cette décision ; Sur le sursis à statuer : Attendu qu'au soutien de sa demande de sursis à statuer, la société A fait état d'une procédure de vente aux enchères de la coque du bateau dénommé FR018, grevée par l'hypothèque navale de premier rang qu'elle a constituée en faveur d a m. AL HA. qui est actuellement en cours en Italie ; Qu'il sera relevé en premier lieu que cette exécution mobilière sur ladite embarcation est à l'initiative de la société B, ainsi que cela résulte de la pièce 5 communiquée par l'appelante, mais nullement de l'intimé qui s'est adressé aux juridictions monégasques pour obtenir l'exécution de l'accord transactionnel du 16 juillet 2009 signé entre les parties et la condamnation de la société A à lui payer le montant transactionnel convenu ; Qu'en outre l'audience d'adjudication fixée initialement au 1er décembre 2016 a été successivement renvoyée et devait se tenir en dernier lieu au 27 septembre 2018, l'offre ayant été fixée à la somme de 75.000 euros par le Tribunal de Pise dans son jugement en date du 19 juin 2018, sans que la Cour ne dispose ni d'éléments réactualisés lui permettant de connaître le sort de cette procédure ni de renseignements sur la valeur de la coque ; Qu'au regard de ces circonstances, c'est à bon droit que les premiers juges ont refusé de faire droit à cette exception en retenant que dans l'ignorance du montant qui sera finalement adjudiqué, l'issue de la saisie mobilière était incertaine quant aux perspectives de recouvrement de la totalité de sa créance par a m. AL HA. le jugement étant confirmé de ce chef ; Sur le rejet de la pièce n° 4 produite par la SAM A : Attendu que la société A a communiqué en première instance et en appel le jugement du Tribunal de Pise du 2 août 2016 rendu en matière de saisie mobilière accompagné de sa traduction libre ; Qu a m. AL HA. en avait sollicité le rejet devant les premiers juges pour défaut de traduction par un interprète assermenté ; Attendu qu'il est de principe que les traductions libres de pièces rédigées en langue étrangère sont admises par le Tribunal, pour autant que la partie adverse ne s'y oppose pas et ne conteste pas leur fiabilité ; Que lorsque la traduction libre est contestée, une traduction par un traducteur officiel doit alors être réalisée, l'exigence d'une assermentation n'étant en revanche pas prévue ; Attendu en l'espèce que la pièce n° 4 litigieuse rédigée en langue italienne est accompagnée de feuillets présentés comme sa traduction ; que ces feuillets ne sont revêtus d'aucune signature ni même d'aucune mention permettant d'identifier l'auteur de la traduction ; Que la juridiction saisie n'est donc pas en mesure de s'assurer que la traduction émane bien d'un traducteur officiel ; Que par suite c'est à bon droit que le Tribunal a écarté des débats ladite pièce, la décision étant confirmée sur ce point ; Sur la nullité de l'exploit d'assignation du 6 octobre 2016 : Attendu que l'article 264 du Code de procédure civile dispose que toute nullité pour vice de forme d'exploit introductif d'instance sera couverte si elle n'est proposée avant toute exception ou défense, autre que les exceptions de caution et d'incompétence ; Attendu que le Tribunal a retenu que la nullité pour défaut de désignation de son domicile réel par a m. AL HA. constituait une nullité pour vice de forme, ce qui n'est pas contesté ni remis en cause par l'appelante ; Qu'en application des dispositions précitées, il appartenait au cas particulier à la société A de soulever son exception de nullité avant toute exception ou défense ; Attendu, en l'espèce, que la nullité de l'exploit introductif d'instance a été soulevée par la SAM A dans le deuxième jeu de ses écritures, après qu'elle a sollicité le sursis à statuer ; Que constitue une exception de procédure tout moyen qui tend comme au cas d'espèce à suspendre le cours de la procédure ; Que dès lors l'exception de nullité de l'assignation a été justement déclarée irrecevable par le Tribunal ; Que le jugement doit être confirmé sur ce point ; Sur la compétence : Attendu que la société A a soulevé l'incompétence des juridictions monégasques pour connaître des demandes d a m. AL HA. sur le fondement des règlements européens et de la clause attributive de compétence prévue à l'article 10 du protocole transactionnel du 16 juillet 2009 ; Mais attendu, d'une part, que l'appelante n'indique pas à quel titre seraient applicables les dispositions des règlements européens dans l'ordre juridique interne monégasque, alors que la Principauté de Monaco n'est pas membre de l'Union européenne ; Que, d'autre part, les juridictions monégasques ont été saisies au cas particulier pour voir prononcer la cessation des paiements de la société A ; Qu'en matière de procédure collective de règlement du passif et d'actions nées de l'application des articles 408 à 609 du Code de commerce lorsque l'activité commerciale est exercée en Principauté comme c'est le cas en l'espèce, les tribunaux de la Principauté disposent d'une compétence naturelle exclusive de toute clause conventionnelle attributive de compétence résultant des dispositions de l'article 6 de la loi n° 1.448 du 28 juin 2017 d'application immédiate relative au droit international privé ; Que par suite, le Tribunal s'est exactement déclaré compétent ; Attendu enfin que l'appelante poursuit la réformation du jugement en ce qu'il a déclaré a m. AL HA. recevable en ses demandes, mais ne fait valoir aucune critique à l'encontre de cette disposition qui sera également confirmée ; Sur la déclaration de cessation des paiements : Attendu que pour constater l'état de cessation des paiements de la SAM A, le Tribunal a considéré qu'il existait suffisamment d'éléments pour affirmer qu'elle ne pouvait faire face à son passif exigible, s'élevant au montant des condamnations prononcées en faveur d a m. AL HA. avec son actif disponible, retenant que les diligences accomplies par ce dernier révélaient qu'il avait vainement essayé de recouvrer sa créance auprès de sa débitrice et de la contraindre à exécuter son obligation de paiement mais que cette dernière, qui ne détenait aucun compte bancaire en Principauté, n'apparaissait pas disposer d'un quelconque actif disponible, le seul bien invoqué par la société A étant la coque du navire objet de la vente aux enchères en Italie ; Attendu que l'état de cessation des paiements est caractérisé par l'impossibilité manifeste de faire face au passif exigible avec l'actif immédiatement disponible ; Attendu qu'il est établi que l'assignation qui a été délivrée à la requête d a m. AL HA. a fait suite à la carence de l'appelante à s'acquitter de sa dette, savoir la somme en principal de 1.783.392 euros avec intérêts au taux légal à compter du 4 novembre 2000 ainsi que les sommes de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et de 20.000 euros à titre de dommages et intérêts pour appel abusif, telle que consacrée par les juridictions monégasques (jugement de condamnation du Tribunal de première instance en date du 10 juillet 2014, arrêt confirmatif de la Cour d'appel du 7 juillet 2015 et arrêt de rejet de pourvoi de la Cour de révision en date du 24 mars 2016) ; Que le défaut d'apurement d'une telle dette est de nature à établir que celle-ci n'était pas en mesure de faire face à son obligation ; Attendu en outre qu'il appartient à la juridiction saisie d'apprécier l'état de cessation de paiement le jour où elle se prononce ; Que le syndic à la cessation des paiements de la société appelante a confirmé dans le cadre de l'instance d'appel qu'elle n'était pas en mesure, à la date de l'acte introductif d'instance d a m. AL HA. de faire face à son passif exigible d'un montant global proche de la somme de 2.000.000 euros, faute de disposer d'aucun actif ; Qu'il a également précisé qu'elle ne l'était pas davantage à ce jour en l'absence d'activité depuis un an et en l'état du montant des productions de créance formalisées entre ses mains lesquelles, bien que non vérifiées, totalisent la somme objectivement conséquente de 30.933.250,81 euros ; Qu'au demeurant et même si la charge de la preuve pèse sur le demandeur à la cessation des paiements, force est de constater que la SAM A n'allègue pas disposer d'un seul actif disponible qui lui permettrait de s'acquitter de sa dette judiciairement consacrée envers l'intimé, à l'exception de la coque de navire, dont elle n'a toutefois pas la disposition puisqu'elle fait l'objet d'une vente aux enchères en Italie et dont au surplus il n'est nullement justifié de la valeur ; Que l'état de cessation de paiements est en conséquence caractérisé et la demande de désignation d'un mandataire de justice à l'effet de recueillir tous éléments sur la situation financière de la société A s'avère dénuée d'objet au regard des éléments précités de l'espèce ; Que la décision des premiers juges sera confirmée en ce qu'elle a constaté l'état de cessation des paiements de la société A et en a fixé la date au 18 septembre 2015, date d'un commandement de payer en exécution de l'arrêt de la Cour d'appel du 7 juillet 2015, le pourvoi en révision n'étant pas suspensif en la matière et a ordonné l'enrôlement des dépens en frais privilégiés de procédure collective ; Attendu que les dépens d'appel, en ce compris ceux réservés par arrêt du 28 septembre 2018, doivent être employés en frais privilégiés de procédure collective ; PAR CES MOTIFS, LA COUR D'APPEL DE LA PRINCIPAUTÉ DE MONACO, statuant publiquement et contradictoirement, Reçoit l'appel, Le déclarant mal fondé, Confirme le jugement rendu par le Tribunal de première instance le 8 juin 2017 en toutes ses dispositions, Ordonne l'enrôlement des dépens d'appel, en ce compris ceux réservés par arrêt du 28 septembre 2018, en frais privilégiés de procédure collective, Vu les articles 58 et 62 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires, Après débats en audience de la Cour d'Appel de la Principauté de Monaco, par-devant Madame Muriel DORATO-CHICOURAS, Vice-Président, Officier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Sylvaine ARFINENGO, Conseiller, Monsieur Eric SENNA, Conseiller, assistés de Madame Nadine VALLAURI, Greffier en Chef adjoint, Après qu'il en ait été délibéré et jugé par la formation de jugement susvisée, Lecture est donnée à l'audience publique du 15 JANVIER 2019, par Madame Muriel DORATO-CHICOURAS, Vice-Président, Officier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Mademoiselle Bénédicte SEREN, Greffier, en présence de Monsieur Hervé POINOT, Procureur Général Adjoint.