Cour de Révision de Monaco, 16 juin 2021, n° 19850
Décision commentée : Cour de Révision de Monaco, 16 juin 2021, n° 19850 (Lire sur source officielle)
I. Le contexte factuel et procédural
A. Les faits à l'origine du litige
L'affaire soumise à la censure de la Cour de révision de la Principauté de Monaco s'inscrit dans le cadre bien connu, mais toujours fertile en contentieux, des montages financiers à effet de levier souscrits à la veille ou au cœur de la crise financière mondiale de 2008-2009. Elle met aux prises une structure patrimoniale étrangère et un établissement de crédit de droit français quant à la validité et à l'exécution d'un ensemble contractuel articulant investissement boursier et « crédit Lombard ».
Le 17 octobre 2008, la société de droit seychellois dénommée CHELONE LIMITED (ci-après « la société CHELONE »), ayant pour administrateurs Mme a. V. et son fils M. m. C., est entrée en relation d'affaires avec la société coopérative de banque à forme anonyme de droit français dénommée BPCA (aux droits de laquelle est ultérieurement venue la BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE, dite « BPMED » ou « BPM »). À cette date, la société CHELONE a régularisé une convention de compte-titres auprès de cet établissement bancaire, en y affectant une somme initiale de 100 000 euros destinée à son investissement.
Concomitamment, et par deux actes distincts signés ce même 17 octobre 2008 (bien que le quatrième moyen fasse matériellement mention, par erreur de plume probable dans le grief, du 14 octobre 2008), la banque a consenti à la société CHELONE deux concours financiers d'un montant respectif de 100 000 euros et de 200 000 euros. Ces prêts s'inscrivaient dans le cadre de conventions dites de « Crédit Lombard ». Conformément à l'économie de ce type d'opérations, les fonds prêtés (soit un total de 300 000 euros venant s'ajouter à l'apport initial de 100 000 euros) étaient exclusivement destinés à être investis sur les marchés boursiers et se trouvaient garantis par un gage de monnaie et d'instruments financiers. Ainsi, toujours le 17 octobre 2008, la société CHELONE a constitué en gage, au profit de la banque prêteuse, l'intégralité de ses avoirs en monnaie et en valeurs mobilières inscrits dans ses comptes.
Le mécanisme contractuel mis en place comportait une clause dite d'arrosage ou de couverture minimale : le dispositif prévoyait en effet que la couverture des concours accordés devait se maintenir à un niveau s'élevant au moins à 120 % du montant des engagements de l'emprunteur à l'égard de l'établissement bancaire. Le respect de ce ratio était assorti d'une sanction radicale, à savoir une condition résolutoire stipulée à l'article 6 des conventions de crédit, permettant à la banque de dénouer l'opération en cas de dépréciation de l'assiette du gage en deçà du seuil convenu.
Or, la survenance de la crise financière de 2009 a entraîné une chute sévère des marchés boursiers, provoquant mécaniquement une forte réduction de la valeur des avoirs gagés par la société CHELONE. Afin d'éviter la mise en œuvre immédiate de la condition résolutoire prévue à l'article 6 des contrats de prêt – qui aurait conduit à la liquidation forcée des positions en pleine tourmente boursière et à l'exigibilité anticipée du solde débiteur –, les parties se sont rapprochées pour aménager le terme des concours. Elles ont ainsi convenu de reporter la date d'échéance des prêts par la signature de deux avenants successifs, le premier en date du 28 mai 2009 et le second en date du 3 mars 2014.
Toutefois, à l'occasion de la conclusion de ces avenants de prorogation, la banque a inséré des stipulations particulières, qualifiées par la suite de clauses exonératoires de responsabilité ou de renonciation à recours. Aux termes de ces clauses, la société cliente renonçait à formuler toute réclamation ou à intenter toute action relative aux opérations retracées par la banque sur les relevés de compte depuis leur ouverture, et ce notamment au titre des devoirs d'information, de conseil ou de mise en garde incombant à l'établissement de crédit.
Estimant néanmoins avoir subi d'importantes pertes financières et imputant à la banque la responsabilité de celles-ci en raison tant du caractère inadapté des engagements initiaux que de la gestion subséquente de ses différents comptes et placements ouverts ou souscrits depuis le 17 octobre 2008, la société CHELONE s'est résolue à porter le différend sur le terrain judiciaire.
B. Le parcours procédural et les prétentions des parties
Par exploit d'assignation en date du 22 avril 2016, la société CHELONE a attrait la BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE (venant aux droits de la BPCA) devant le Tribunal de première instance de Monaco. Aux termes de ses écritures de première instance, la société demanderesse sollicitait l'indemnisation de ses préjudices ; plus précisément, ainsi que le relèvera ultérieurement la Cour d'appel approuvée par la Cour de révision, elle ne demandait pas l'exécution des conventions litigieuses, mais tendait à être libérée de ses obligations à l'égard de la banque en contrepartie de la restitution à cette dernière des titres litigieux figurant encore en compte.
Par un jugement rendu le 13 décembre 2018, le Tribunal de première instance a partiellement fait droit aux prétentions de la cliente sur un fondement indemnitaire limité : les premiers juges ont condamné la banque à payer à la société CHELONE la somme de 16 566,37 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice, tout en déboutant les parties du surplus de leurs demandes respectives (en ce compris les exceptions procédurales et demandes reconventionnelles de la banque).
Insatisfaite de cette indemnisation résiduelle qui laissait subsister l'architecture contractuelle et ses dettes de remboursement au titre des crédits Lombard, la société CHELONE a interjeté un appel principal à l'encontre de ce jugement. En cause d'appel, faisant évoluer le fondement juridique de son action, elle a sollicité le prononcé de la nullité pour dol (et plus exactement pour réticence dolosive) de l'ensemble contractuel souscrit le 17 octobre 2008 (convention de compte-titres, contrats de crédit Lombard, constitution de gage) ainsi que des avenants des 28 mai 2009 et 3 mars 2014. La banque a formé quant à elle un appel incident, opposant diverses fins de non-recevoir (tirées des clauses de renonciation figurant dans les avenants, de la nouveauté en appel de la demande en nullité et de la prescription de l'action) et concluant au rejet au fond ainsi qu'à l'octroi de dommages-intérêts pour procédure abusive.
Par un arrêt infirmatif très remarqué en date du 15 décembre 2020, la Cour d'appel de Monaco a intégralement accueilli la stratégie développée par la société CHELONE :
- Elle a tout d'abord déclaré abusives, et partant réputées non écrites, les clauses exonératoires de responsabilité (ou de renonciation à recours) insérées dans les avenants des 28 mai 2009 et 3 mars 2014 ;
- Elle a écarté les deux fins de non-recevoir opposées par la banque à l'action en nullité, tirées d'une part du caractère prétendument nouveau de cette demande en cause d'appel, et d'autre part de la prescription de l'action (en fixant le point de départ du délai non pas au jour de la signature des actes en 2008, mais au 18 novembre 2014, date de communication par le conseil de la banque à l'avocat de la société de certains documents sollicités le 15 octobre 2014) ;
- Sur le fond, infirmant le jugement entrepris (sauf des chefs ayant rejeté les demandes de nullité de l'assignation, de rejet de pièces et de dommages-intérêts pour procédure abusive formées par la banque), la Cour d'appel a prononcé la nullité de la convention d'ouverture de compte-titres, des deux contrats de crédit Lombard et de la constitution de gage souscrits le 17 octobre 2008, ainsi que des avenants subséquents des 28 mai 2009 et 3 mars 2014 ;
- Tirant les conséquences restitutoires et indemnitaires de cet anéantissement rétroactif, elle a condamné la banque à restituer à la société CHELONE la somme de 100 000 euros correspondant au montant de son investissement personnel initial, outre le paiement d'une somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, tout en déboutant les parties du surplus de leurs demandes et en condamnant la banque aux dépens d'appel.
La BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE a alors formé un pourvoi en révision contre cet arrêt, articulant quatre moyens de cassation balayant tant le droit substantiel des obligations et le droit bancaire que le droit judiciaire privé monégasque :
- Le premier moyen, divisé en deux branches, reprochait à la Cour d'appel d'avoir réputé non écrites les clauses des avenants de 2009 et 2014. La banque soutenait qu'il ne s'agissait pas de clauses exonératoires de l'obligation de mise en garde pour l'avenir, mais de clauses de renonciation à agir au titre d'opérations passées (postérieurement à la naissance du droit), de sorte qu'en les invalidant au motif qu'elles vidaient de sa substance l'obligation essentielle du banquier, les juges d'appel auraient dénaturé les termes clairs de ces clauses (violation de l'article 989 du Code civil monégasque, première branche) et méconnu les termes du litige (violation de l'article 199 du Code de procédure civile, seconde branche).
- Le deuxième moyen prenait pour cible la recevabilité de la demande en nullité formulée pour la première fois en cause d'appel. Au visa de l'article 431 du Code de procédure civile, l'établissement de crédit faisait valoir que des demandes indemnitaires fondées sur l'inexécution ou la mauvaise exécution d'un contrat (présentées en première instance) et une demande en nullité visant à mettre à néant le contrat ne tendent pas aux mêmes fins.
- Le troisième moyen critiquait le rejet de la fin de non-recevoir tirée de la prescription. Invoquant l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, la banque faisait grief à la Cour d'appel d'avoir relevé d'office, sans inviter les parties à en débattre contradictoirement alors que la société CHELONE ne s'était pas expliquée sur la prescription, le moyen selon lequel le délai de prescription n'avait couru qu'à compter du 18 novembre 2014.
- Le quatrième moyen, divisé en trois branches, attaquait le cœur du dispositif prononçant l'annulation des conventions pour réticence dolosive :
- Dans une première branche (invoquant la violation de l'article 971 du Code civil, de l'article 1er de la loi n° 1.338 du 7 décembre 2007 et des articles 10, 12 et 13 de l'ordonnance souveraine n° 1.284 du 10 septembre 2007), la banque soutenait que des conventions de compte-titres (réception-transmission d'ordres) et de crédit Lombard ne requièrent aucune information ou conseil particulier de la part du prestataire de services financiers ;
- Dans une deuxième branche (manque de base légale au regard de l'article 971 du Code civil), elle reprochait à l'arrêt de s'être borné à relever un manquement à une obligation précontractuelle d'information sans caractériser ni l'élément intentionnel de cette réticence, ni l'existence d'une erreur déterminante du consentement de la société cliente ;
De son côté, la société CHELONE concluait au rejet du pourvoi et sollicitait la condamnation de la demanderesse au paiement d'une somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 459-4, alinéa 2, du Code de procédure civile.
II. La question de droit et la solution de la juridiction
A. Le problème juridique posé
Par la variété et la complémentarité des moyens soulevés, le pourvoi soumettait à la Cour de révision de Monaco une série de quatre questions juridiques fondamentales, dont la réunion dessine le régime complet du contentieux de l'annulation des montages financiers complexes en droit monégasque :
- Quant à la validité des clauses d'impunité insérées dans des avenants de prorogation (Premier moyen et quatrième moyen, 3e branche) : Un établissement bancaire peut-il valablement opposer à son client une clause, stipulée dans un avenant reportant l'échéance de crédits Lombard, par laquelle ce client renonce à toute réclamation ou action relative aux opérations passées au titre des devoirs d'information, de conseil et de mise en garde, ou une telle stipulation encourt-elle la qualification de clause abusive réputée non écrite en ce qu'elle vide de sa substance, sans contrepartie, l'obligation essentielle de l'intermédiaire financier ?
- Quant à la recevabilité en appel de la demande d'annulation du contrat (Deuxième moyen) : Au regard de l'article 431 du Code de procédure civile monégasque prohibant les demandes nouvelles en appel sauf si elles tendent aux mêmes fins, l'emprunteur-investisseur qui a sollicité en première instance la décharge de ses obligations envers la banque contre restitution des titres restants sur le terrain de la responsabilité contractuelle est-il recevable à demander pour la première fois devant la Cour d'appel la nullité des conventions litigieuses ?
- Quant à l'office du juge et au respect du principe du contradictoire en matière de prescription (Troisième moyen) : Le juge d'appel qui écarte une fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en nullité pour dol en vérifiant, au vu des pièces du dossier, la date effective de découverte du vice du consentement (alors que le défendeur soutenait que le délai courait dès la signature du contrat et que le demandeur avait gardé le silence sur cette exception) relève-t-il d'office un moyen de droit ou de fait en violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme ?
- Quant à la caractérisation de la réticence dolosive du banquier dispensateur d'un crédit Lombard (Quatrième moyen, 1re et 2e branches) : Le manquement de l'établissement de crédit à son obligation d'alerter une société cliente novice sur les risques spécifiques d'une opération de crédit Lombard adossée à un gage d'avoirs – lorsque les engagements excèdent significativement l'apport initial, que les revenus du client sont ignorés et que l'emprunteur s'expose à rembourser des fonds dont il n'a jamais eu la libre disposition – suffit-il à caractériser les éléments constitutifs de la réticence dolosive entraînant la nullité de l'ensemble contractuel sur le fondement de l'article 971 du Code civil ?
B. Le raisonnement et la motivation de la cour
Réunie en session civile le 16 juin 2021, la Cour de révision de Monaco écarte successivement chacun des quatre moyens du pourvoi par une motivation dense, qui allie orthodoxie procédurale et fermeté substantielle dans la protection du consentement de l'investisseur non averti.
1. L'invalidation des clauses de renonciation à recours par la théorie de l'obligation essentielle (Premier moyen)
Pour rejeter le premier moyen qui tentait d'opérer une distinction subtile entre la clause exonératoire de responsabilité (régissant l'avenir) et la clause de renonciation à agir en justice (apurant le passé à l'occasion d'un avenant), la Cour de révision approuve pleinement l'analyse téléologique et substantielle retenue par les juges du second degré.
Elle commence par souligner que la Cour d'appel a souverainement apprécié « la valeur et la portée des clauses de renonciation à toute réclamation relative aux opérations retracées par la banque sur les relevés de compte depuis leur ouverture, contenues dans les avenants des 28 mai 2009 et du 3 mars 2014 », excluant par là même tout grief de dénaturation ou de modification de l'objet du litige.
Surtout, la Haute juridiction monégasque consacre avec éclat le principe selon lequel : « si la liberté contractuelle autorise les parties à convenir d'une clause limitative ou exonératoire de responsabilité, celle-ci ne peut vider de sa substance une obligation essentielle pesant sur celui au profit duquel elle se trouve stipulée, sans en voir sa validité affectée ».
Appliquant ce postulat fondamental du droit contemporain des contrats à la matière bancaire et financière, la Cour de révision relève qu'en « ciblant expressément l'obligation principale qui lui incombait dans son rôle d'intermédiaire financier, d'informer, conseiller et mettre en garde son client, la banque avait tenté de se soustraire, sans contrepartie à ses obligations ». Dès lors, peu importe l'habillage rédactionnel emprunté par l'établissement de crédit (une renonciation rétroactive à toute action contentieuse insérée dans un avenant de prorogation de terme) : dès l'instant où la stipulation a pour objet et pour effet de neutraliser sans contrepartie la sanction de l'obligation essentielle d'information, de conseil et de mise en garde du prestataire financier, elle s'analyse en une clause exonératoire prohibée. La Cour d'appel a donc pu en déduire « à bon droit, sans dénaturation ni méconnaissance des termes du litige que de telles clauses abusives devaient être réputées non écrites ».
2. La conception fonctionnelle et économique de l'identité de fins en appel (Deuxième moyen)
Sur le terrain de l'article 431 du Code de procédure civile monégasque, la banque invoquait une jurisprudence classique selon laquelle l'action en responsabilité contractuelle (qui postule l'existence du contrat pour sanctionner son inexécution) et l'action en nullité (qui tend à l'anéantissement rétroactif de l'acte) n'auraient pas le même objet.
La Cour de révision déjoue cette approche purement formelle en s'attachant au résultat économique concret poursuivi par la demanderesse dès l'introduction de l'instance. Elle relève en effet que, « dans ses conclusions prises devant les premiers juges, la société CHELONE ne demandait pas l'exécution de ces conventions, mais à être libérée de ses obligations à l'égard de la banque en contrepartie de la restitution à celles-ci des titres litigieux encore à son compte ».
Autrement dit, dès la première instance, la prétention de la cliente visait en réalité à un anéantissement économique de l'opération par le jeu de la libération de sa dette de remboursement et de la restitution des valeurs mobilières résiduelles. En substituant ou en adjoignant en cause d'appel le fondement juridique de la nullité des dispositions contractuelles à son argumentation initiale, la société CHELONE poursuivait exactement le même objectif patrimonial (la remise des parties dans leur état initial et l'effacement de l'endettement). La Cour de révision approuve en conséquence la Cour d'appel d'avoir jugé que ces prétentions, « bien que fondées sur la nullité des dispositions contractuelles, tendant aux mêmes fins, étaient recevables ».
3. La vérification des conditions d'application de la règle de prescription sans relevé d'office (Troisième moyen)
Le troisième moyen posait une question délicate d'articulation entre le principe dispositif, le principe du contradictoire garanti par l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme et l'office du juge dans l'application de la règle de droit. La banque soutenait qu'en retenant la date du 18 novembre 2014 (date de transmission de pièces par
Pourvoi en révision - Moyen nouveau - Dénaturation (non) - Méconnaissance des termes du litige (non) Ayant apprécié la valeur et la portée des clauses de renonciation à toute réclamation relative aux opérations retracé par la banque sur les relevés de compte depuis leur ouverture, contenues dans les avenants des 28 mai 2009 et du 3 mars 2014, l'arrêt énonce exactement que si la liberté contractuelle autorise les parties à convenir d'une clause limitative ou exonératoire de responsabilité, celle-ci ne peut vider de sa substance une obligation essentielle pesant sur celui au profit duquel elle se trouve stipulée, sans en voir sa validité affectée et retient qu'en ciblant expressément l'obligation principale qui lui incombait dans son rôle d'intermédiaire financier, d'informer, conseiller et mettre en garde son client, la banque avait tenté de se soustraire, sans contrepartie à ses obligations ; De ces constations et énonciations, la Cour d'appel a déduit à bon droit, sans dénaturation ni méconnaissance des termes du litige que de telles clauses abusives devaient être réputées non écrites. Dans ses conclusions prises devant les premiers juges, la société CHELONE ne demandait pas l'exécution de ces conventions, mais à être libérée de ses obligations à l'égard de la banque en contrepartie de la restitution à celles-ci des titres litigieux encore à son compte ; que dès lors, la Cour d'appel a exactement retenu que les prétentions qui lui étaient soumises, bien que fondées sur la nullité des dispositions contractuelles, tendant aux mêmes fins, étaient recevables. La banque ayant soutenu, dans ses écritures prises devant la Cour d'appel, que le point de départ du délai de prescription de l'action en nullité des conventions pour dol était en l'espèce la date de leur signature, la Cour d'appel, tenue de trancher le litige conformément aux règles qui lui étaient applicables, s'est bornée, sans relever de moyen d'office, à examiner si les conditions d'application de la règle de droit relative à ce point de départ de la prescription étaient réunies ; La banque n'a soutenu dans ses conclusions prises devant la Cour d'appel ni que les conventions litigieuses étaient des conventions de comptes-titres et de crédit lombard qui ne requièrent pas d'informations ou conseils particuliers, ni que les textes visés par la première branche du moyen avaient été violés, que le moyen de ce chef est nouveau et mélangé de fait et de droit. L'arrêt retient qu'il appartenait à l'établissement bancaire, lors de la souscription des conventions Lombard et de gage, d'alerter la société CHELONE, novice en la matière, des risques encourus et des conséquences pouvant en découler en cas notamment d'impossibilité de remboursement, dans la mesure où ses engagements financiers excédaient de manière significative son seul investissement personnel à hauteur de 100 000 euros, que le montant précis de ses revenus annuels déclarés, dont la nature n'a pas été spécifiée reste ignorée, et que l'opération proposée pouvait se révéler rapidement désavantageuse en l'obligeant à rembourser des sommes dont elle n'a jamais eu la libre disposition ; qu'en déduisant exactement de ces constatations et énonciations que faute pour la banque d'avoir satisfait à ses obligations, la société CHELONE pouvait légitimement soutenir que son consentement aux conventions qu'elle avait souscrites était entaché d'un vice, du fait de la réticence dolosive de l'établissement bancaire, qui s'est abstenu d'informer et de conseiller sa cliente, la Cour d'appel a, par ces motifs qui caractérisent les éléments constitutifs du dol et sans violer l'article 989 du Code civil, légalement justifié sa décision. (en session civile) La Cour, Après en avoir délibéré conformément à la loi, Attendu, selon l'arrêt critiqué que le 17 octobre 2008, la société de droit seychellois CHELONE LIMITED, (la société) dont les administrateurs étaient Mme a. V. et son fils M. m. C. a régularisé une convention de comptes-titres auprès de la société coopérative de banque à forme anonyme de droit français dénommée BPCA, en destinant une somme de 100.000 euros à son investissement ; que, par deux actes du même jour, la BPCA a consenti à cette société deux crédits d'un montant respectif de 100 000 euros et de 200 000 euros dans le cadre de conventions dites de « Crédit Lombard » dont le montant était destiné à des investissements boursiers garantis par un gage de monnaie ; que, le même jour, la société a constitué en gage l'ensemble de ses avoirs en monnaie et valeurs mobilières inscrits dans ses comptes ; que le dispositif contractuel prévoyait la couverture des concours accordés pour un montant s'élevant au moins à 120 % du montant des engagements de l'emprunteur à l'égard de la banque ; que, pour éviter la mise en œuvre de la condition résolutoire prévue à l'article 6 des conventions de crédit, du fait de la forte réduction de la valeur des avoirs gagés consécutive à la chute des marchés boursiers au moment de la crise financière de 2009, les parties sont convenues de reporter la date de l'échéance des prêts par deux avenants du 28 mai 2009 puis du 3 mars 2014 ; qu'imputant à la BPCA la responsabilité des pertes financières qu'elle aurait subi du fait d'engagements inadaptés et de la gestion de ses différents comptes et placements auprès de cette banque, ouverts ou souscrits depuis le 17 octobre 2008, la société a, par exploit du 22 avril 2016, fait assigner la BANQUE POPULAIRE MÉDITERRANÉE (la BPMED ou BPM, ci-après la banque) venant aux droits de la BPCA devant le Tribunal de première instance aux fins d'obtenir l'indemnisation de ses préjudices ; que, par jugement du 13 décembre 2018, le tribunal a condamné cette banque à payer à la société la somme de 16.566,37 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice et débouté les parties du surplus de leurs demandes ; que, sur appel principal de la société et appel incident de la banque, la Cour d'appel a, par arrêt du 15 décembre 2020, déclaré abusives les clauses exonératoires de responsabilité figurant dans les avenants signés les 28 mai 2009 et 3 mars 2014, rejeté les fins de non-recevoir tirées du caractère nouveau de la demande en cause d'appel et de la prescription, opposées par la banque à l'action en nullité des conventions souscrites le 17 octobre 2008, infirmé le jugement sauf en ce qu'il a rejeté les demandes de nullité de l'assignation, de rejet de pièces et d'allocation de dommages-intérêts au profit de la banque pour procédure abusive et, le réformant pour le surplus et statuant à nouveau, a prononcé la nullité de la convention d'ouverture de compte-titres des deux contrats de crédit Lombard et de la constitution de gage souscrits le 17 octobre 2008 ainsi que des avenants subséquents en date des 28 mai 2009 et 3 mars 2014, condamné la banque à restituer à la société la somme de 100.000 euros correspondant au montant de son investissement ainsi qu'à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour préjudice moral, débouté cette dernière du surplus de ses demandes et, ajoutant au jugement, a débouté la banque de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive en cause d'appel, condamnant celle-ci aux dépens d'appel ; Sur le premier moyen Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de déclarer abusives les clauses exonératoires de responsabilité figurant dans les avenants signés les 28 mai 2009 et 3 mars 2014 alors, selon le moyen, 1/ « que la renonciation à une action au titre de devoirs d'information, de conseil ou de mise en garde ne se confond pas avec la renonciation au bénéfice des devoirs d'information, de conseil ou de mise en garde ; que la société BPMED ne se prévalait pas de clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité pour opposer l'irrecevabilité de l'action de la société Chelone, mais de clauses prévoyant expressément la renonciation à toute action relative aux opérations effectuées, antérieurement à leur date, sur les comptes considérés, au titre du devoir d'information, de conseil ou de mise en garde, dont la banque n'est pas exonérée ; qu'en considérant néanmoins qu'indépendamment de toute stipulation contractuelle, il est de jurisprudence constante qu'une banque est tenue, comme tout prestataire de service financier, de mettre en garde son client contre les risques nés d'une opération spéculative envisagée par celui-ci, quand bien même cette exigence peut se trouver allégée en présence d'un investisseur averti et qu'en ciblant expressément l'obligation principale qui lui incombe dans son rôle d'intermédiaire financier, d'informer, conseiller ou mettre en garde son client, la BPCA a tenté de se soustraire sans contrepartie, aux obligations qui sont les siennes pour en conclure que de telles clauses, abusives, doivent être réputées non écrites, la Cour d'appel a méconnu les termes clairs desdites clauses en violation de l'article 989 du Code civil » ; alors 2/ « que la société BPMED ne se prévalait pas de clauses exonératoires ou limitatives de responsabilité pour opposer l'irrecevabilité de l'action de la société Chelone, mais des clauses prévoyant expressément la renonciation à toute action relative aux opérations effectuées, antérieurement à leur date, sur les comptes considérés, au titre du devoir d'information, de conseil ou de mise en garde, dont la banque n'est pas exonérée ; qu'en considérant néanmoins qu'indépendamment de toute stipulation contractuelle, il est de jurisprudence constante qu'une banque est tenue, comme tout prestataire de service financier, de mettre en garde son client contre les risques nés d'une opération spéculative envisagée par celui-ci, quand bien même cette exigence peut se trouver allégée en présence d'un investisseur averti et qu'en ciblant expressément l'obligation principale qui lui incombe dans son rôle d'intermédiaire financier, d'informer, conseiller et mettre en garde son client, la BPCA a tenté de se soustraire, sans contrepartie, aux obligations qui sont les siennes pour en conclure que de telles clauses, abusives, doivent être réputées non écrites, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige en violation de l'article 199 du Code de procédure civile » ; Mais attendu qu'ayant apprécié la valeur et la portée des clauses de renonciation à toute réclamation relative aux opérations retracées par la banque sur les relevés de compte depuis leur ouverture, contenues dans les avenants des 28 mai 2009 et du 3 mars 2014, l'arrêt énonce exactement que si la liberté contractuelle autorise les parties à convenir d'une clause limitative ou exonératoire de responsabilité, celle-ci ne peut vider de sa substance une obligation essentielle pesant sur celui au profit duquel elle se trouve stipulée, sans en voir sa validité affectée et retient qu'en ciblant expressément l'obligation principale qui lui incombait dans son rôle d'intermédiaire financier, d'informer, conseiller et mettre en garde son client, la banque avait tenté de se soustraire, sans contrepartie à ses obligations ; Que de ces constations et énonciations, la Cour d'appel a déduit à bon droit, sans dénaturation ni méconnaissance des termes du litige que de telles clauses abusives devaient être réputées non écrites ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le deuxième moyen Attendu qu'il est reproché à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau, en cause d'appel, de l'action en nullité des conventions souscrites le 17 octobre 2008 alors, selon le moyen, « que ne tendent pas aux mêmes fins les demandes indemnitaires fondées sur l'inexécution ou la mauvaise exécution d'un contrat et les demandes en nullité du contrat, qui a pour effet de mettre à néant le contrat ; qu'en statuant comme elle l'a fait, la Cour d'appel a violé l'article 431 du Code de procédure civile » ; Mais attendu que, dans ses conclusions prises devant les premiers juges, la société CHELONE ne demandait pas l'exécution de ces conventions, mais à être libérée de ses obligations à l'égard de la banque en contrepartie de la restitution à celles-ci des titres litigieux encore à son compte ; que dès lors, la Cour d'appel a exactement retenu que les prétentions qui lui étaient soumises, bien que fondées sur la nullité des dispositions contractuelles, tendant aux mêmes fins, étaient recevables ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le troisième moyen Attendu qu'il est fait grief à l'arrêt de rejeter la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l'action en nullité des conventions souscrites le 17 octobre 2008, alors, selon le moyen, « qu'en relevant d'office le moyen tiré de ce que le délai de prescription de l'action en nullité des contrats ne courait que depuis le 18 novembre 2014, date à laquelle le conseil de la banque avait communiqué à l'avocat de la société Chelone certains documents sollicités le 15 octobre 2014, quand elle avait relevé que la société Chelone ne s'était pas expliquée sur la question de la prescription, la Cour d'appel, qui a relevé ce moyen d'office, sans avoir suscité la discussion des parties sur ce moyen, a méconnu le principe du contradictoire en violation de l'article 6 §1 de la Convention européenne des droits de l'homme » ; Mais attendu que la banque ayant soutenu, dans ses écritures prises devant la Cour d'appel, que le point de départ du délai de prescription de l'action en nullité des conventions pour dol était en l'espèce la date de leur signature, la Cour d'appel, tenue de trancher le litige conformément aux règles qui lui étaient applicables, s'est bornée, sans relever de moyen d'office, à examiner si les conditions d'application de la règle de droit relative à ce point de départ de la prescription étaient réunies ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Sur le quatrième moyen Attendu qu'il est reproché à l'arrêt de prononcer la nullité de la convention d'ouverture de compte-titres, des deux contrats de crédit lombard et de la constitution de gage souscrits le 14 octobre 2008 et des avenants subséquents en date des 28 mai et 3 mars 2014, alors, selon le moyen, 1/ « que le prestataire de services financiers n'est débiteur d'aucune obligation précontractuelle d'information ou de conseil s'agissant de conventions portant un service de réception-transmission d'ordres ; qu'en l'espèce, les conventions litigieuses sont des conventions de compte titres et de crédit lombard qui ne requièrent pas d'informations ou conseils particuliers ; qu'en considérant néanmoins, par une motivation d'ordre général, qu'il appartenait à l'établissement bancaire, lors de la souscription des conventions de crédit lombard et de gage, d'alerter la société CHELONE, novice en la matière, des risques encourus et des conséquences pouvant en découler en cas notamment d'impossibilité de remboursement, dans la mesure où ses engagements financiers excédaient de manière significative son seul investissement personnel à hauteur de 100.000 euros, que le montant précis de ses revenus annuels déclarés, dont la nature n'a pas été spécifiée, reste ignoré, et que l'opération proposée pouvait se révéler rapidement désavantageuse en l'obligeant à rembourser des sommes dont elle n'a jamais eu la libre disposition, la Cour d'appel a violé l'article 971 du Code civil, ensemble les articles 1er de la loi n° 1.338 du 7 décembre 2007, 10 et 12 de l'ordonnance n° 1.284 du 10 septembre 2007 et, par fausse application de l'article 13 de ladite ordonnance » ; alors 2/ « que le manquement à une obligation précontractuelle d'information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d'une erreur déterminante provoquée par celui-ci ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel n'a pas établi le caractère intentionnel du prétendu manquement de la banque ni l'existence d'une erreur déterminante du consentement de la société Chelone ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 971 du Code civil » et alors 3/ « que la renonciation à une action au titre du devoir d'information, de conseil ou de mise en garde ne se confond pas avec la renonciation au bénéfice des devoirs d'information, de conseil ou de mise en garde ; qu'en l'espèce, les clauses litigieuses prévoyaient expressément la renonciation à toute action relative aux opérations effectuées, antérieurement à leur date, sur les comptes considérés, au titre du devoir d' information, de conseil ou de mise en garde dont la banque n'est pas exonérée ; que ces clauses établissaient en outre que la banque avait satisfait à ses devoirs d'information et de conseil ; qu'en considérant que de telles clauses établissant que la banque avait rempli son devoir d'information et de conseil étaient abusives et devaient être réputées non écrites, de sorte que la BPMED ne pouvait s'en prévaloir, la Cour d'appel a méconnu les termes clairs desdites clauses en violation de l'article 989 du Code civil » ; Mais attendu d'une part que la banque n'a soutenu dans ses conclusions prises devant la Cour d'appel ni que les conventions litigieuses étaient des conventions de comptes-titres et de crédit lombard qui ne requièrent pas d'informations ou conseils particuliers, ni que les textes visés par la première branche du moyen avaient été violés, que le moyen de ce chef est nouveau et mélangé de fait et de droit ; Attendu d'autre part que l'arrêt retient qu'il appartenait à l'établissement bancaire, lors de la souscription des conventions Lombard et de gage, d'alerter la société CHELONE, novice en la matière, des risques encourus et des conséquences pouvant en découler en cas notamment d'impossibilité de remboursement, dans la mesure où ses engagements financiers excédaient de manière significative son seul investissement personnel à hauteur de 100.000 euros, que le montant précis de ses revenus annuels déclarés, dont la nature n'a pas été spécifiée reste ignorée, et que l'opération proposée pouvait se révéler rapidement désavantageuse en l'obligeant à rembourser des sommes dont elle n'a jamais eu la libre disposition ; qu'en déduisant exactement de ces constatations et énonciations que faute pour la banque d'avoir satisfait à ses obligations, la société CHELONE pouvait légitimement soutenir que son consentement aux conventions qu'elle avait souscrites était entaché d'un vice, du fait de la réticence dolosive de l'établissement bancaire, qui s'est abstenu d'informer et de conseiller sa cliente, la Cour d'appel a, par ces motifs qui caractérisent les éléments constitutifs du dol et sans violer l'article 989 du Code civil, légalement justifié sa décision ; D'où il suit qu'irrecevable en sa première branche, le moyen n'est pas fondé pour le surplus ; Sur la demande de la société CHELONE fondée sur l'article 459-4 alinéa 2 du Code de procédure civile Attendu que la société CHELONE demande la condamnation de la banque à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l'article 459-4 du Code de procédure civile ; Mais attendu qu'il n'y a pas lieu, compte tenu des circonstances de la cause d'accueillir cette demande ; PAR CES MOTIFS, Rejette le pourvoi ; Rejette la demande de la société CHELONE fondée sur l'article 459-4 alinéa 2 du Code de procédure civile ; Condamne la BANQUE POPULAIRE MEDITERRANÉE aux entiers dépens, avec distraction au profit de Maître Richard MULLOT, avocat-défenseur, sous sa due affirmation, Ordonne que les dépens distraits seront liquidés sur état par le Greffier en chef, au vu du tarif applicable