Concurrence déloyale Action en responsabilité - Preuve des procédés déloyaux non rapportée - Critères d'appréciation L'action en concurrence déloyale trouve son fondement dans l'article 1229 du Code civil et constitue, selon une jurisprudence désormais bien établie, une action en responsabilité pour faute prouvée, obéissant à un certain particularisme dans le domaine des relations commerciales, où la liberté du commerce et de la concurrence demeurent des principes intangibles, et où la licéité du dommage concurrentiel est admise. Il reste néanmoins constant que ladite action requiert toujours pour sa mise en œuvre, outre la constatation d'une faute, caractérisée par l'emploi d'un procédé déloyal (tels confusion de marque, désorganisation ou dénigrement de l'entreprise concurrencée), l'existence d'un préjudice, consistant en un détournement de clientèle, et un lien certain de causalité entre la faute et le préjudice invoqué, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, la preuve de la déloyauté n'étant point rapportée. Le Tribunal, Attendu que, suivant exploit du 5 novembre 1987, la SAM Omnium Monégasque de Commerce Général, a fait assigner la SAM Selectal, aux fins de s'entendre dire et juger que cette société s'est rendue coupable vis-à-vis d'elle-même de faits constitutifs d'une pratique délictuelle de concurrence déloyale, s'entendre celle-ci enjoindre à cesser sous astreinte de 1 000 F par jour de retard tous agissements déloyaux et la voir condamner à payer une indemnité forfaitaire et définitive de 50 000 F en cas de fait nouveau de concurrence déloyale ; qu'en outre, et avant-dire droit sur l'évaluation du préjudice subi par elle-même, la société Omnium Monégasque de Commerce Général, sollicitait la désignation d'un expert, avec mission de déterminer le montant du chiffre d'affaires réalisé depuis sa constitution et de recueillir tous éléments permettant d'apprécier la quote-part de celui-ci relevant des agissements déloyaux critiqués et la nature de la perte de clientèle qui en est ou qui pourra en résulter ; Attendu qu'au soutien de sa demande, la société Omnium Monégasque expose qu'elle a pour objet la distribution de produits alimentaires et qu'au début de l'année 1985 serait arrivée sur le marché une entreprise concurrente dénommée Selectal, dont le domaine d'activité était étroitement similaire au sien, et qui usait à son avis de pratiques déloyales afin de provoquer des commandes chez ses clients ; que la demanderesse précise à cet égard que sa clientèle a été systématiquement prospectée sur tout le territoire national par la société Selectal, dont les employés ont d'une part procédé à des actes de dénigrement répétés et caractérisés jetant le discrédit sur la SAM Omnium Monégasque de Commerce Général et démontré d'autre part leur volonté d'entretenir une confusion entre les deux sociétés ; Qu'à cet égard, la demanderesse explique que l'ensemble de ces agissements ne fut rendu possible que parce qu'au préalable, une grande partie de son personnel dirigeant avait démissionné pour être aussitôt réembauché par la société Selectal, ce qui avait notamment été le cas de Monsieur G., son ancien représentant que le Tribunal de Grande Instance de Saint-Brieuc venait de déclarer personnellement coupable de concurrence déloyale selon jugement du 17 janvier 1989 ; Que s'agissant du préjudice allégué, la société OMCG estime que 80 % du chiffre d'affaire réalisé par la défenderesse la première année et 50 % la seconde année proviendraient du détournement de sa propre clientèle ce qui lui permettrait d'évaluer à 10 400 000 F le chiffre d'affaire ainsi réalisé à son détriment et de chiffrer son propre préjudice à la somme de 3 640 000 F compte tenu de la marge bénéficiaire de la profession, qui serait de 35 % ; Que dans ses dernières conclusions la société OMCG sollicite dès lors la condamnation de la société Selectal à lui payer ladite somme à titre de dommages-intérêts et déclare ne s'en remettre que subsidiairement à une expertise, étant alors précisé qu'elle entend réclamer une provision de même montant, soit 3 640 000 F ; Attendu qu'en réplique, la société Selectal déclare que la demanderesse ne rapporte pas la preuve du dénigrement qu'elle lui impute et ne saurait être tenue responsable des éventuels actes de concurrence perpétrés par d'anciens employés d'OMCG qui se sont bien reclassés dans le même secteur de distribution, mais au service d'autres employeurs, sans aucun lien avec elle-même ; Que s'agissant des quelques salariés qui se retrouvent à l'heure actuelle dans ses propres effectifs, la société Selectal précise qu'il n'y eût aucun acte de débauchage, mais que le départ de ces employés fut le résultat exclusif d'un changement de directeur à la tête de la SAM OMCG et des incompatibilités personnelles qui s'en étaient suivies ; Que s'agissant par ailleurs des détournements de clientèle et des manœuvres de dénigrements qui lui sont reprochés, la défenderesse expose que les témoins cités par OMCG ont été en fait abusés et se sont d'ailleurs pour la plupart rétractés ; Qu'il en est de même en ce qui concerne la prétendue imitation des documents commerciaux, dès lors que ses bons de commande portaient à compter de septembre 1986 la nomenclature de son fournisseur Alvar, tandis que la société OMCG n'était plus en droit d'utiliser cette référence depuis le 31 octobre 1985, date à laquelle elle avait pour sa part rompu toute relation avec ledit fournisseur ; Attendu que la société Selectal conclut dès lors au rejet pur et simple des fins de la demande dirigée à son encontre et forme pour sa part une demande reconventionnelle tendant à voir dire et juger que la société OMCG s'est rendue coupable d'actes constitutifs de concurrence déloyale à son préjudice, la voir condamner à lui payer 1 million de F de dommages-intérêts, sauf à parfaire par voie d'expertise, outre 100 000 F à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive et injustifiée et 20 000 F au titre des frais irrépétibles, et voir également ordonner la publication par extrait aux frais de la société OMCG du jugement à intervenir dans les périodiques Var Information, Le Provençal, Nice-Matin, deux samedis consécutifs à sa propre initiative ; que la société Selectal sollicite enfin l'exécution provisoire du jugement à intervenir ; SUR CE, Attendu que l'action présentement intentée par la société OMCG à titre principal, qualifiée d'action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les principes tirés de l'article 1229 du Code civil et constitue selon une jurisprudence désormais bien établie une action en responsabilité pour faute prouvée obéissant à un certain particularisme dans le domaine des relations commerciales, où la liberté du commerce et de la concurrence demeurent des principes intangibles, et où la licéité du dommage concurrentiel est admise ; Qu'il reste néanmoins constant que ladite action requiert toujours pour sa mise en œuvre, outre la constatation d'une faute, l'existence d'un préjudice consistant en un détournement de clientèle et un lien certain de causalité entre la faute et le préjudice invoqué ; Attendu qu'il convient de déterminer au vu des circonstances de la cause si le comportement de la société Selectal a été de nature à engager sa responsabilité envers sa concurrente, demanderesse, à l'instance, et ce, étant rappelé que la situation de concurrence obéissant aux lois de l'économie de marché autorise toute entreprise à vanter la qualité de ses produits auprès d'une clientèle potentielle et que seuls des agissements anormaux et déloyaux créant une rupture d'égalité dans le commerce seront constitutifs d'une faute ; Attendu que l'acte de concurrence se développant dans le cadre de la recherche d'une clientèle, il incombe en premier lieu à la société OMCG de démontrer outre que cette clientèle existe qu'il s'agit d'une clientèle commune entre elle-même et la société Selectal ; Qu'il est à cet égard établi que la demanderesse a pour objet social la fabrication et la distribution de produits alimentaires à destination des collectivités et restaurants, tandis que la société Selectal a - d'après l'extrait du répertoire du commerce et de l'Industrie produit aux débats - pour objet toutes opérations d'achat, fabrication, conditionnement, vente, importation et exportation de tous produits alimentaires ; qu'il s'ensuit que les deux sociétés en litige offrent bien au public des produits identiques ou de même nature, et qu'il existe de toute évidence entre elles une clientèle commune dans la branche de la distribution alimentaire où la situation de concurrence est ainsi établie, étant également rappelé que les deux sociétés ont leur siège social à Monaco ; Attendu qu'il convient désormais de déterminer s'il y a eu parmi les faits imputés à la société Selectal un acte de concurrence fautif caractérisé, ainsi qu'il l'a été précisé, par la violation d'un certain devoir de loyauté et d'honnêteté dans l'exercice de la libre concurrence ; 1° Sur la confusion : Attendu que parmi les procédés déloyaux reprochés à la défenderesse, la société OMCG invoque l'imitation effectuée par cette dernière de divers documents comptables et commerciaux utilisés par OMCG, et en particulier les bons de commande qui portent la nomenclature d'un fournisseur identique aux deux sociétés ; Attendu qu'il est cependant constant que pour être établie la confusion doit être caractérisée par l'imitation des éléments attractifs de la clientèle, afin de conduire les clients à se méprendre soit sur l'identité de l'entreprise à laquelle ils s'adressent, soit sur l'origine des produits acquis ; qu'en l'occurrence, la simple utilisation de la nomenclature d'un fournisseur commun à savoir la société Alvar ne saurait de toute évidence caractériser l'emprunt déloyal d'un quelconque signe distinctif spécifique à la société OMCG, étant observé que ledit fournisseur devait par hypothèse approvisionner d'autres entreprises dans le même secteur de la distribution alimentaire et qu'aucune originalité ne s'induit de la présentation des bons de commande litigieux qui portent au contraire mention du logotype de la société Selectal ; Qu'il est enfin constant d'un point de vue factuel que ladite nomenclature n'a été utilisée par Selectal qu'à compter du mois de septembre 1986, alors que les relations entre OMCG et le fournisseur Alvar avaient été rompues un an plus tôt, soit le 31 décembre 1985 ; qu'il s'ensuit qu'aucun des documents commerciaux produits - les catalogues dont il est fait état au soutien de l'argumentation ne l'ayant pas été - ne permet d'établir qu'une quelconque confusion ait pu être créée dans l'esprit de la clientèle entre les deux sociétés parties à l'instance ; 2° La désorganisation de l'entreprise : Attendu qu'OMCG invoque également l'embauche effectuée par sa concurrente de nombreux de ses anciens cadres et la désorganisation consécutive de sa société ; Attendu que le principe étant, dans le cadre de la réglementation en vigueur, celui de la liberté du travail et de la liberté d'embauche, il est loisible à tout employeur de solliciter le personnel d'une entreprise concurrente, et ce dans la mesure où les salariés concernés ne se trouvent pas tenus envers elle par une clause de non-concurrence, et si le débauchage ne s'accompagne pas de circonstances particulières lui imprimant un caractère fautif ; qu'il est constant en l'espèce que la société Selectal n'a fait que réembaucher successivement et non simultanément quelques-uns des employés licenciés (G.) ou démissionnaires (V., B., C., B.) dont il n'est pas contesté qu'ils n'étaient pas tenus envers OMCG, par une clause de non-concurrence et qu'ils ont quitté cette société sur une période de temps qui s'est étalée du mois d'avril 1985 au mois de décembre 1986 ; Qu'il convient en effet de rappeler que suite au rachat de la société OMCG par le groupe britannique Food Trend Limited intervenu le 9 novembre 1984, certains des salariés ont éprouvé des difficultés relationnelles avec la nouvelle direction et ont volontairement quitté OMCG ; Que l'embauchage réalisé postérieurement chez Selectal sur l'initiative des employés eux-mêmes, et non en suite d'incitations fautives de cette société, n'a en outre pas revêtu un caractère massif susceptible de désorganiser le fonctionnement d'OMCG, étant rappelé que seulement cinq salariés furent concernés et que leur reclassement dans le même secteur économique de la distribution alimentaire était prévisible, comme apparaît normale l'utilisation de connaissances acquises qui ne faisaient pas l'objet d'une protection conventionnelle ; Qu'il doit dès lors être admis qu'il n'y a eu en l'espèce aucun acte dénotant la mauvaise foi et l'intention de nuire dans le fait pour la société Selectal d'embaucher librement le personnel démissionnaire de la société OMCG qui était déchargé de tout engagement, une telle pratique ne caractérisant pas un moyen susceptible de créer une rupture d'égalité dans le commerce et ne pouvant dès lors pas être qualifiée de fautive ; 3° Le dénigrement : Attendu que la demanderesse allègue enfin le démarchage effectué par des représentants de la société Selectal chez d'anciens clients d'OMCG et les propos diffamants tenus par ces derniers sur son propre compte ; qu'à l'effet d'appuyer son argumentation, la société OMCG produit divers témoignages, dont le contenu sera examiné ci-après tandis que la société Selectal qui prétend que les témoins cités ont été abusés verse aux débats des attestations contraires effectuées postérieurement par certains d'entre eux ; Attendu que le dénigrement visant en fait tout agissement qui tend à jeter le discrédit sur la personne d'un concurrent ou sur les produits qu'il fabrique, il doit alors être observé que la référence successive à la confusion, puis au dénigrement, procède d'une contradiction certaine dans l'argumentation ; qu'il apparaît en effet tout-à-fait improbable qu'une entreprise cherchant à attirer la clientèle de sa rivale en s'identifiant à elle puisse concomitamment dénigrer l'image de marque de cette autre société, et faire de la sorte s'éloigner la clientèle convoitée ; Attendu qu'il convient toutefois de répondre au moyen tiré du dénigrement, et consistant pour la demanderesse à soutenir que de nombreux clients auraient courant 1987 reçu la visite de représentants de la société Selectal qui leur auraient appris soit la cessation d'activité d'OMCG, soit sa reprise par Selectal, soit enfin sa faillite pure et simple ; Attendu qu'il ressort de la lecture des nombreux procès-verbaux de constat et sommations interpellatives produits que la plupart des clients interrogés ne mentionnent nullement le nom de représentants qui les auraient démarchés, et qu'il ne peut dès lors en être tiré aucune conséquence quant à une éventuelle responsabilité de la société Selectal, laquelle ne saurait répondre des agissements dolosifs d'anciens employés de la demanderesse, dont il est constant que certains travaillent actuellement pour leur propre compte, ou chez des sociétés tierces (cf. : déclarations de C. P., G. B., Madame C., F., F., B...) ; Attendu s'agissant des autres témoignages effectués devant huissier que leur contenu n'apparaît guère plus probant, dès lors que les clients interrogés ayant fait l'objet de nouvelles sommations interpellatives à la requête de la société Selectal sont tous - à l'exception de P. G. - revenus sur leurs déclarations, ou en ont du moins donné une toute autre interprétation, en en explicitant les termes ; qu'ainsi, B. C. et P. B. précisaient que Mr G. s'était bien présenté pour le compte de Selectal et n'avait ni critiqué, ni même évoqué la société OMCG ; Mr C. qui avait pour sa part également indiqué que le sieur G. avait dénigré la société OMCG précisait sur une nouvelle sommation interpellative qu'il avait en fait évoqué lui-même certaines difficultés quantitatives qu'il avait subies du fait d'OMCG et désirait éviter avec Selectal, confirmant de la sorte que ces critiques ne pouvaient pas être imputées au représentant concerné ; Qu'il convient enfin, de citer parmi les nombreuses autres rétractations alléguées, la déclaration du Frère directeur de l'école d'agriculture de Deuval, E. B., lequel précise : « Le directeur régional de la société OMCG aurait aimé que je dise des choses que Mr G. ne m'avait pas dites contre cette société » ; qu'il s'évince de tels propos que ce témoin potentiel - dont les qualités morales sont certaines - reconnaît avoir dû résister à des pressions, dont le but était de le voir reprocher des faits de dénigrement au représentant de la société Selectal ; Attendu en définitive que tous les témoignages invoqués par la demanderesse à l'appui de son argumentation qui ont selon toute vraisemblance obéi aux mêmes manœuvres et ont pour la plupart fait l'objet de déclarations postérieures contraires ne permettent pas d'imputer à la société Selectal quelque agissement que ce soit ayant eu pour but de jeter le discrédit sur l'image de marque d'OMCG ou les produits qu'elle fabrique ; Attendu en conséquence que la société Selectal n'apparaît pas avoir transgressé les impératifs précités de loyauté et d'honnêteté en matière commerciale et n'a dès lors commis aucune faute de nature à engager sa responsabilité envers la société OMCG, laquelle doit être déboutée des fins de sa demande principale ; Sur la demande reconventionnelle : Attendu que la société Selectal se dit pour sa part victime d'une campagne de dénigrement poursuivie à son encontre par la société OMCG, laquelle aurait fait état d'allégations mensongères auprès de ses clients jusqu'en 1989 ; qu'il est dès lors patent que ladite action trouve également son fondement dans les principes de la concurrence déloyale et nécessite pour sa mise en œuvre outre la constatation d'une faute l'existence d'un préjudice consistant en un détournement de clientèle qui ne résulterait pas du jeu normal de la concurrence ; Attendu qu'en l'espèce, la société Selectal n'apparaît cependant pas rapporter la preuve de l'existence d'un tel préjudice, ni de sa relation avec les faits de dénigrements allégués ; qu'il n'est en effet produit aucune pièce, notamment comptable ou afférente aux chiffres d'affaires réalisés, de nature à étayer ses prétentions chiffrées à 1 million de F, dont la société Selectal s'abstient même d'expliquer le mode de calcul ; Que dès lors, le caractère éventuellement déloyal des procédés qui auraient pu être mis en œuvre n'a pas lieu d'être examiné quand il apparaît qu'aucun préjudice, prouvé, ou qu'il serait offert de prouver, n'est directement résulté de ces faits ; qu'il suit qu'il y a lieu de débouter la société Selectal de sa demande de 1 million de F, à titre de dommages-intérêts de ce chef ; Attendu en revanche qu'il y a lieu de tenir compte des troubles et désagréments occasionnés à la société Selectal du fait de la présente procédure, qui n'a pu que la gêner dans son action commerciale, pour dire que cette société apparaît fondée en sa demande complémentaire de dommages-intérêts ; Qu'en l'état des éléments d'appréciation dont le Tribunal dispose sur le caractère abusif de l'instance principale, il y a lieu de chiffrer à la somme de 50 000 F - comprenant aussi la réparation due au titre des frais irrépétibles également sollicitée - le montant des dommages-intérêts que la société OMCG devra payer à la société Selectal ; Attendu qu'eu égard à la nature du présent jugement qui ne tend pas à sanctionner une pratique de concurrence déloyale, il n'y a pas lieu d'ordonner les publications sollicitées pour réparer celles-ci ; Que l'urgence requise n'étant pas plus caractérisée, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande d'exécution provisoire ; Et attendu que les dépens suivent la succombance ; PAR CES MOTIFS, Le Tribunal, Statuant contradictoirement ; Déboute la société anonyme monégasque Omnium Monégasque de Commerce Général des fins de sa demande principale ; Déclare recevable la demande reconventionnelle de la SAM Selectal, et, y faisant droit pour partie, condamne la SAM Omnium Monégasque de Commerce Général à payer à la société Selectal une somme de 50 000 F à titre de dommages-intérêts ; Déboute la société Selectal du surplus de ses demandes ; MM. Landwerlin prés. ; Serdet prem. subst. proc. gén. Mes Leandri, Lorenzi av. déf.