Banques – Obligations – Responsabilité (non) La banque est tenue d'une obligation générale d'information à l'égard de son client. Cette obligation est toutefois atténuée en présence d'un client ou investisseur averti, cette notion devant ici s'entendre comme « une personne physique ou morale suffisamment expérimentée pour pouvoir évaluer les mérites, les risques et les caractéristiques de liquidité des placements financiers » (définition issue des dispositions de l'article 47 de l'ordonnance n° 1.285 du 10 septembre 2007 portant application de la loi n° 1.339 du 7 septembre 2007 relative aux fonds communs de placement et aux fonds d'investissement). La banque n'est pas tenue d'une obligation de mise en garde ni d'une obligation de conseil à l'égard d'un client averti. Avant d'apprécier l'existence d'éventuelles fautes commises par la banque, il convient en conséquence de déterminer préalablement la qualité d'investisseur averti ou non averti de la société de droit panaméen D et de son bénéficiaire, a. LO. D'O. En l'espèce, l'intéressé suivait scrupuleusement l'évolution de ses affaires, sur lesquelles il influait de manière permanente pour en accroître les rendements et tenter d'en circonscrire les pertes, dans des conditions qui conduisent à considérer qu'il présentait le profit d'un investisseur averti, propre à alléger l'obligation d'information dont était débitrice la banque à son égard et à la dispenser de toute obligation de mise en garde et de conseil, du moins jusqu'à la signature de la convention de conseil en investissement du 16 septembre 2009. En son article 5 alinéa 2, la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997 relative à la gestion de portefeuilles et aux activités boursières assimilées, dispose que « les sociétés agréées doivent s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissements et de leurs attentes en matière de services et communiquer d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ». Ces dispositions s'appliquent quelle que soit la nature de la relation contractuelle, y compris en l'absence de conclusion d'un mandat de gestion. La publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds communs de placement doit être cohérente avec l'investissement proposé et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés. Il n'est en l'espèce pas allégué que la banque la SAM V aurait manqué à son obligation de s'enquérir préalablement de la situation financière, de l'expérience et des attentes de la société de droit panaméen D Il est en revanche soutenu qu'elle n'aurait pas délivré une information équilibrée, mettant suffisamment en avant les risques inhérents au fonds L. Or l'examen des documents transmis par la SAM V à a. LO. D'O. lors de la proposition de souscription au fonds L démontre le contraire. En l'espèce, la banque la SAM V a, lors de la souscription au fonds L, communiqué à sa cliente, la société de droit panaméen D, une information claire et équilibrée, mentionnant en termes apparents, réitérés et sans équivoque, le caractère hautement spéculatif du produit et le risque élevé de perte de tout ou partie des sommes investies, ce dont il suit qu'aucun manquement de ce chef ne saurait lui être imputé. TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE JUGEMENT DU 9 JUILLET 2014 En la cause de : La société de droit panaméen D., dont le siège social est sis 1X, Panama City (Panama), agissant poursuites et diligences de son Président du Conseil d'Administration en exercice, M. a. LO. D'O., domicilié X à Monaco, DEMANDERESSE, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; d'une part ; Contre : La Société Anonyme Monégasque V, dont le siège social est sis 2X à Monaco, prise en la personne de son Président délégué ou Administrateur délégué en exercice, DÉFENDERESSE, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; d'autre part ; LE TRIBUNAL, Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Jean-Pierre LICARI, huissier, en date du 26 juin 2015, enregistré (n° 2013/000590) ; Vu les conclusions de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur, au nom de la SAM V, en date des 13 novembre 2013, 27 mars 2014, 6 novembre 2014 et 29 janvier 2015 ; Vu les conclusions de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur, au nom de la société de droit panaméen D, en date des 15 janvier 2014, 1er juillet 2014, 15 décembre 2014, 11 mars 2015 et 30 mars 2015 ; À l'audience publique du 7 mai 2015, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 9 juillet 2015 ; FAITS ET PROCÉDURE En 2006, la société de droit panaméen, D, dont le représentant légal est a. LO. D'O., a ouvert un compte dans les livres de la SAM V à Monaco. Sur proposition de son Chargé de clientèle, m. LOM., la société de droit panaméen D a, le 24 mai 2007, investit la somme de 100.000 euros dans un fonds dénommé « L fund », pour une durée de cinq ans. Postérieurement, le 16 septembre 2009, elle a conclu avec la SAM V MONACO une « convention de conseil en investissement et de transmission d'ordres ». Le titre L fund a perdu de sa valeur et, le 26 juin 2012, au moment de sa liquidation, la société de droit panaméen D n'a reçu que la somme de 72.985,22 euros, soit une perte en capital de 27.014,78 euros. Par mail du 30 mars 2012, puis par lettres des 5 novembre et 3 décembre 2012, ainsi que par mise en demeure de son conseil datée du 1er mars 2013, a. LO. D'O., ès-qualités, a réclamé à la banque l'indemnisation de ses pertes. Suite au refus opposé par la SAM V MONACO , la société de droit panaméen D l'a faite assigner par exploit d'huissier du 6 juin 2013, en paiement de la somme principale de 127.014,78 euros à titre de dommages-intérêts, et de la somme accessoire de 10.000 euros pour résistance abusive. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans le dernier état de ses écritures, la société de droit panaméen D maintient ses demandes initiales et sollicite en outre : - que soit ordonnée la communication des procès-verbaux des Comités d'investissement visés dans le document intitulé « L fund 2007 - Restructuration suite à la réunion du comité d'investissement - Dernière valeur liquidative au 28 novembre 2008 » qui ont dû se tenir courant 2009 ; - que soit déclarée irrecevable la demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive ; - subsidiairement, que soit désigné un expert, avec mission de reconstituer les résultats du fonds L 2007 si la stratégie originelle avait été maintenue ou remise en œuvre après trois mois de suspension. À l'appui de ses demandes, elle soutient que : 1) Au moment de la souscription, la banque a manqué à son obligation d'information en s'abstenant d'insister sur le risque élevé du produit financier litigieux au profit de son caractère attractif : - les documents de présentation du fonds L qui lui ont été transmis ne fournissent pas une information équilibrée, en ce qu'ils vantent largement son taux de rentabilité élevé (objectif de triplement du capital investi) et ne comportent que peu d'avertissement relatif au risque de perte de la totalité de l'investissement ; - il en va de même du mail de transmission du Chargé de clientèle, m. LOM., dans lequel l'accent est mis sur le potentiel de haut rendement du produit, beaucoup plus que sur ses risques ; - la société de droit panaméen D a dû se décider dans l'urgence, pressée par sa banque de se décider en deux jours ; - la SAM V a fait en sorte de placer un produit financier « maison », élaboré par la SAM V pour elle-même, au détriment de l'intérêt de son client ; 2) L'obligation d'information pesant sur la banque était d'autant plus étendue que, contrairement à ce qui est soutenu en défense, la société de droit panaméen D ne présente pas le profil d'un investisseur « averti » : - le profil rempli par m. LOM. et présentant la demanderesse comme un investisseur averti n'est nullement probant, en ce qu'il a été établi en mars 2008, soit près d'un an après la date de souscription au fonds litigieux et qu'il ne s'agit pas d'un document contradictoire ; il n'a en effet pas été signé par la société de droit panaméen D ; - si elle était réellement un investisseur averti, la société de droit panaméen D n'aurait pas estimé utile de signer avec la banque, le 16 septembre 2009 une convention de conseil en investissement ; - les éléments suivants, invoqués par la SAM V, ne démontrent pas que les bénéficiaires économiques de la société de droit panaméen D seraient des investisseurs avertis : la nature off shore de la société ; le fait qu'elle ait été constituée dans un but de gestion patrimoniale des avoirs de son fondateur ; la détention d'un patrimoine conséquent ; le libellé de son objet social, alors qu'il est formulé en termes généraux et standards ; la mention figurant en préambule de la convention de conseil en investissement signée le 16 septembre 2009, selon laquelle le client reconnaît être « averti » alors que cette convention a été signée plus de deux ans après l'acquisition du titre litigieux et que son objet même prouve que la société de droit panaméen D avait besoin d'un Conseil en investissement et n'était donc pas un client averti ; 3) La banque a à nouveau manqué à son obligation d'information pendant la période de détention du titre, en ce qu'elle a omis d'avertir son client d'un changement de stratégie du fonds, qui a eu pour conséquence d'empêcher la réalisation de l'objectif originel de triplement du capital investi : - La SAM V recevait les rapports mensuels d'activité du fonds mais ne les transmettait pas mensuellement aux clients, à telle enseigne que c'est la société de droit panaméen D qui a dû lui en faire la demande à plusieurs reprises ; - au cours de l'existence du fonds L, suite à la crise boursière fin 2008, l'émetteur du titre a pris la décision de changer de stratégie, sans faire ratifier ce changement par les clients et sans même les en informer ; - c'est en vain que la SAM V prétend avoir informé son client par un mail du 11 février 2009 alors que ce mail n'a pas été reçu par la société de droit panaméen D et ne lui a finalement été adressé que le 29 mars 2012, soit trois ans plus tard ; - or il appartient à la banque de rapporter la preuve non seulement de l'envoi mais aussi de la réception du document d'information car : on ne peut exiger de la société de droit panaméen D, créancière de l'obligation d'information, la preuve impossible de quelque chose qu'elle n'a pas reçu ; on ne peut se contenter d'une preuve constituée à elle-même par la débitrice de l'obligation d'information ; sur ce point, les jurisprudences invoquées par la défenderesses sont inopérantes car concernant des cas d'espèces non comparables ; la banque aurait dû faire usage des options d'accusé de réception ou d'accusé de lecture, proposées par la messagerie électronique ; - la meilleure preuve que la société de droit panaméen D n'a pas reçu cette information en février 2009 c'est qu'elle n'a pas réagi alors qu'elle a immédiatement réagi lorsqu'elle l'a effectivement réceptionnée en mars 2012 ; - du reste, il ressort de la mention « confidentiel - réservé à l'usage interne » apposée sur le document litigieux, que celui-ci n'avait nullement vocation à être transmis aux clients ; - contrairement à ce qui est soutenu en défense, ce document, intitulé « L fund 2007 - Restructuration suite à la réunion du comité d'investissement - Dernière valeur liquidative au 28 novembre 2008 », énonce bien la décision fondamentale, prise fin 2008, non pas d'une simple ré-allocation du fonds mais d'un changement de stratégie et d'un abandon de l'objectif initial de triplement du capital investi ; - compte tenu de ses implications, cette décision aurait dû être soumise à l'approbation des clients or elle a été prise de façon occulte, sans leur accord ; - c'est ainsi que le document relatif au changement de stratégie a été transmis à la société de droit panaméen D début 2012, sans un mot d'explication ni commentaire de la banque et sans demander au client s'il adhérait à ce changement, comme cela avait été fait en janvier 2012 par la SAM V pour un autre titre détenu par la société de droit panaméen D (Phoenix SG 11,75 %) ; - non seulement les clients n'ont pas été informés du changement de stratégie et d'objectif du fonds L mais les rapports de gestion qui leur étaient adressés ont continué de mentionner l'objectif de triplement de la valeur en cinq ans, ce qui était devenu mensonger ; - cette décision de changement de stratégie s'est avérée parfaitement erronée, en ce qu'elle a empêché le fonds de bénéficier de la reprise du marché boursier en 2009 : c'est ainsi que l'abandon de la stratégie « agressive » initiale au profit d'une stratégie de stabilité a mis le fonds L dans l'incapacité de remplir son objectif originel de triplement de l'investissement en cinq ans alors que la reprise à la hausse dès le premier trimestre 2009 lui aurait permis d'atteindre cet objectif et, au moins, de récupérer la perte réalisée ; - il en résulte que la perte finale subie par le client n'est pas due aux aléas de la Bourse mais au changement d'objectif et de stratégie dissimulé aux investisseurs ; - dans l'hypothèse où la SAM V contesterait les conséquences préjudiciables de la décision de changement de stratégie, un expert pourrait être désigné avec mission de reconstituer les résultats du fonds L 2007 si la stratégie originelle avait été maintenue ou remise en œuvre après trois mois de suspension ; - enfin, c'est en vain que la partie défenderesse tente de se décharger de sa responsabilité quant à la décision de changement de stratégie alors que toutes les entités intervenant dans le fonds L ( la SAM V, Groupe SAM V) font partie du même groupe ou ont des liens juridiques/économiques entre elles et que le fonds litigieux a toujours été présenté comme basé sur des stratégies construites par la SAM V pour la SAM V ; - du reste, aucun des documents de présentation du fonds, ne distingue entre les responsabilités prétendument séparées des filiales et affiliés de la SAM V ; - au surplus, si la SAM V ne s'estimait pas responsable, il lui appartenait d'appeler en garantie les autres entités concernées ; - en dernier lieu, la signature, entre les parties, le 16 septembre 2009, d'une convention de conseil en investissement a eu pour effet de mettre à la charge de la banque une obligation de conseil, de sorte que postérieurement à la conclusion de cette convention, la SAM V, qui était parfaitement informée du changement de stratégie du fonds L et de l'objectif poursuivi par la société de droit panaméen D, aurait dû la mettre en garde sur l'abandon de l'objectif originel du fonds ; 4) À raison des fautes susmentionnées, la demanderesse a subi un préjudice financier constitué de : - la perte en capital, d'un montant de 27.014,78 euros ; - le manque à gagner, qu'elle estime à 100.000 euros, ce qui correspond à un doublement du montant de l'investissement à l'échéance du fonds, qui est le rendement minimal prévu dans les documents de présentation ; - soit un total réclamé de 127.014,78 euros. En défense, la SAM VMONACO conclut au rejet de l'intégralité des prétentions adverses et réclame reconventionnellement une somme de 15.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive. Elle fait valoir que : 1) Son obligation d'information est atténuée par la qualité d'investisseur averti de la société de droit panaméen D, laquelle résulte des éléments suivants : - son profil, tel que dressé en mars 2008 par son Chargé de clientèle, m. LOM. ; - la composition de son portefeuille qui comporte des produits hautement spéculatifs, tels que des « futures », des « options » et des produits dits « structurés » et démontre son habitude d'investir dans des produits financiers à risque ; - le montant élevé de ses investissements ; - le fait que, jusqu'en septembre 2009, c'est elle-même qui gérait son compte-titres ouvert en 2006 ; - son objet social, libellé ainsi : « l'acquisition, la vente, la négociation ou toute forme d'aliénation d'actions, parts sociales, et toute autre sorte de participation dans des compagnies nationales ou étrangères ; mettre en œuvre, gérer et réaliser en général toutes affaires de financement, d'investissement et de service dans toutes leurs branches », lequel correspond à son activité réelle ; 2) Elle n'a commis aucune faute dans l'exécution de son obligation d'information lors de la souscription au fonds : - en l'absence de mandat de gestion ou de convention de conseil en investissement, la banque teneur du compte-titres n'est tenue que d'un obligation générale d'information, notamment sur les risques encourus ; - cette obligation est atténuée par le devoir de non-immixtion de la banque ; - en sa qualité de commercialisateur du produit financier, la banque a également une obligation d'information qui est suffisamment remplie par la communication au souscripteur de l'ensemble des éléments prévus par la loi n° 1.130 du 8 janvier 1990 alors en vigueur ; - en l'espèce, la SAM V a communiqué à la société de droit panaméen D l'ensemble des éléments d'information requis, s'agissant : du mail de transmission de m. LOM. en date du 21 mai 2007 ; du document d'analyse du fonds L ; du prospectus commercial ; qui tous contiennent, en termes clairs, intelligibles et répétés, un avertissement sur le taux élevé de risque/rendement du produit et sur le risque de perte intégrale du montant de l'investissement ; - la SAM V n'a fait que proposer à sa cliente un produit à la vente et n'a exercé nulle manœuvre pour l'inciter particulièrement à souscrire au fonds L : il n'est rapporté la preuve d'aucun acte de démarchage, de pression ou de relance quelconques, destinés à faire acquérir un produit financier « maison » ; - s'agissant du délai de réflexion, la SAM V a seulement indiqué à sa cliente qu'elle ne disposait que deux jours pour acquérir le titre sur le marché primaire mais cette dernière avait la faculté d'acheter postérieurement sur le marché secondaire ; - dans ces conditions, la banque n'a pas contrevenu aux dispositions des articles 7 et 8 de l'ordonnance du 10 septembre 2007 imposant aux établissements financiers d'agir avec loyauté et d'éviter les conflits d'intérêts ; 3) Elle n'a commis aucune faute au regard de son obligation d'information pendant la détention du fonds : - la banque a régulièrement transmis à sa cliente les rapports de gestion et les rapports d'activité du fonds L ; - tous ces rapports faisaient apparaître, dès août 2007, la baisse de performance du produit ; - par mail du 11 février 2009, la banque a informé le représentant de la société de droit panaméen D de la réallocation du fonds décidée fin 2008 ; - à cet égard, le débiteur de l'obligation d'information a la charge de prouver qu'il l'a délivrée mais pas que le créancier de l'obligation l'a reçue : en application des dispositions de l'article 1162 du Code civil, c'est au créancier de l'obligation d'information, lorsqu'il conteste l'exécution de cette obligation mais que l'envoi est démontré, qu'il appartient de rapporter la preuve d'éléments permettant de douter de la réception de l'information ; - au demeurant, par mail du 30 mars 2012, le dirigeant de la société de droit panaméen D a lui-même reconnu que le mail du 11 février 2009 avait pu lui « échapper » parmi la masse de ses messages reçus ; - contrairement à ce qui est soutenu en demande, la décision, prise fin 2008 par le gestionnaire du fonds, ne constitue pas un changement d'objectif ou de stratégie mais une adaptation aux circonstances du marché, alors devenues défavorables en raison de la crise boursière qui n'a pas épargné le fonds L ; - cette décision a été prise dans l'intérêt des investisseurs, afin d'endiguer les pertes ; - en tout état de cause, la rentabilité du fonds et l'objectif de triplement du montant de l'investissement relèvent d'une obligation de moyen et non de résultat ; - n'étant pas le gestionnaire du fonds, la SAM V n'est pas à l'origine de la décision critiquée de réallocation du fonds ; sa responsabilité ne saurait être engagée sur le fondement de décisions de gestion relatives aux modalités d'investissement ou stratégies du fonds ; - contrairement à ce qui est soutenu en demande, les trois entités intervenant dans le fonds sont des personnes morales distinctes, ayant leur siège social dans des Etats différents, sans confusion des patrimoines, de sorte que l'une ne saurait être tenue pour responsable des éventuelles fautes de l'autre ; - à ce titre, il n'appartenait pas à la défenderesse d'appeler des sociétés tierces en garantie mais à la demanderesse de bien diriger son action ; - enfin, la convention de conseil en investissement signée le 16 septembre 2009 ne peut avoir d'effet rétroactif et faire peser sur la banque une obligation de conseil plusieurs mois après que la société de droit panaméen D ait été dument informée de la décision de réallocation du fonds L ; - du reste, outre que cette convention ne constitue pas un mandat de gestion, elle ne stipule pas que la banque aurait été tenue de conseiller sa cliente sur la vente ou la conservation des produits financiers déjà inscrits dans ses livres ; 4) En réalité, le préjudice financier subi par la demanderesse est la conséquence de sa propre carence : - la société de droit panaméen D, qui disposait de toutes les informations nécessaires, ne saurait reprocher à autrui ses propres décisions d'acquérir le titre litigieux et de ne pas l'avoir revendu au meilleur moment ; - il n'existe donc pas de lien de causalité entre le préjudice invoqué et les fautes reprochées à la banque. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur les manquements fautifs imputés à la banque : La banque est tenue d'une obligation générale d'information à l'égard de son client. Cette obligation est toutefois atténuée en présence d'un client ou investisseur averti, cette notion devant ici s'entendre comme « une personne physique ou morale suffisamment expérimentée pour pouvoir évaluer les mérites, les risques et les caractéristiques de liquidité des placements financiers » (définition issue des dispositions de l'article 47 de l'ordonnance n° 1.285 du 10 septembre 2007 portant application de la loi n° 1.339 du 7 septembre 2007 relative aux fonds communs de placement et aux fonds d'investissement). La banque n'est pas tenue d'une obligation de mise en garde ni d'une obligation de conseil à l'égard d'un client averti. Avant d'apprécier l'existence d'éventuelles fautes commises par la banque, il convient en conséquence de déterminer préalablement la qualité d'investisseur averti ou non averti de la société de droit panaméen D et de son bénéficiaire, a. LO. D'O.. Sur la qualité d'investisseur averti : La qualité d'investisseur averti de la société de droit panaméen D ressort du profil-client établi le 6 août 2009 par son Chargé de clientèle, m. LOM.. C'est ainsi qu'il est indiqué dans ce document que le client : - a une connaissance de l'ensemble des produits financiers ; - a des attentes correspondant au modèle de portefeuille dit « très dynamique », c'est à dire recherchant « avant tout la performance même si cela implique une prise de risque significative » ; - dispose de revenus d'un montant annuel supérieur à 250.000 euros ; - dispose d'un patrimoine global estimé à environ 40.000.000 euros ; - a un objectif de compte « très dynamique » ; - est intéressé par des propositions de placement. Ce document, certes insuffisamment probant à lui seul, en ce qu'il a été établi plus de deux ans après la souscription du titre litigieux et qu'il n'est pas contresigné par le client, est néanmoins corroboré par une série d'éléments non contestés : - la société de droit panaméen D n'a jamais consenti de mandat de gestion à la banque et, de 2006, date d'ouverture du compte, à septembre 2009, date de la conclusion de la convention de conseil en investissement, a. LO. D'O. a géré lui-même le portefeuille de la société ; - la société de droit panaméen D est une société off shore, basée au Panama, dont l'objet social, certes rédigé en termes très généraux, consiste notamment en « l'acquisition, la vente, la négociation et toute forme d'aliénation d'actions, parts sociales, et toute autre sorte de participation dans des compagnies nationales ou étrangères (…) » (article 4 des statuts) ; - la composition de son portefeuille qui comprend plusieurs produits spéculatifs ; - le montant significatif dudit portefeuille ; - la mention figurant en préambule de la convention de conseil en investissement signée le 16 septembre 2009, selon laquelle « le client reconnaît qu'il dispose des connaissances et de l'expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre des opérations qu'il entend réaliser » et qui bien que postérieure de plus de deux à la souscription du titre litigieux peut être prise en considération dans la mesure où il n'est allégué aucun changement de la personne du représentant et bénéficiaire de la société BEFON. Enfin, dans son courrier de réclamation adressé le 5 novembre 2012 au directeur de la la SAM V, a. LO. D'O. reconnaît lui-même être partie prenante dans la gestion du portefeuille de sa société puisqu'il écrit : « Monsieur Lombardo pourra vous confirmer que je n'ai pas pour habitude de « me perdre en vaines discussions » pour recouvrer des pertes. J'ai déjà essuyé des pertes de plusieurs centaines de milliers d'euros, surtout à cause de produits structurés issus de la SAM V mais je les ai acceptées sans broncher et j'ai toujours tenté de me rattraper « en changeant de monture » lorsque cela était possible et que je disposais des informations nécessaires claires ». Il en résulte que l'intéressé suivait scrupuleusement l'évolution de ses affaires, sur lesquelles il influait de manière permanente pour en accroître les rendements et tenter d'en circonscrire les pertes, dans des conditions qui conduisent à considérer qu'il présentait le profit d'un investisseur averti, propre à alléger l'obligation d'information dont était débitrice la banque à son égard et à la dispenser de toute obligation de mise en garde et de conseil, du moins jusqu'à la signature de la convention de conseil en investissement du 16 septembre 2009. Sur le respect de l'obligation d'information au moment de la souscription : En son article 5 alinéa 2, la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997 relative à la gestion de portefeuilles et aux activités boursières assimilées, dispose que « les sociétés agréées doivent s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissements et de leurs attentes en matière de services et communiquer d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ». Ces dispositions s'appliquent quelle que soit la nature de la relation contractuelle, y compris en l'absence de conclusion d'un mandat de gestion. La publicité délivrée par la personne qui propose à son client de souscrire des parts de fonds communs de placement doit être cohérente avec l'investissement proposé et mentionner, le cas échéant, les caractéristiques les moins favorables et les risques inhérents aux options qui peuvent être le corollaire des avantages énoncés. Il n'est en l'espèce pas allégué que la banque la SAM V aurait manqué à son obligation de s'enquérir préalablement de la situation financière, de l'expérience et des attentes de la société de droit panaméen D Il est en revanche soutenu qu'elle n'aurait pas délivré une information équilibrée, mettant suffisamment en avant les risques inhérents au fonds L. Or l'examen des documents transmis par la SAM V à a. LO. D'O. lors de la proposition de souscription au fonds L démontre le contraire. C'est ainsi que : - le mail du 21 mai 2007 par lequel m. LOM., Chargé de clientèle, a transmis à a. LO. D'O. les documents de présentation du fonds L, commence par la phrase suivante : « Ce produit est un fonds d'options dont le remboursement peut être nul à maturité qui s'adresse à une clientèle sophistiquée sans aversion au risque ». Il poursuit en indiquant : « Élite est un portefeuille de 7 stratégies sophistiquées et complémentaires. Chaque stratégie a un levier (options) avec un fort niveau de risque/rendement. » - cette dernière phrase est reprise à l'identique en première page du document attaché de présentation intitulé « Élite Fonds de structurés ». Ce document comporte en outre, en dernière page, en caractères de même taille que pour le reste, un avertissement d'une page libellé in fine en ces termes : « Le fonds va investir dans des instruments qui impliquent un haut niveau de risque, incluant les risques associés aux dérivés, options et warrants. De tels instruments peuvent être non liquides, difficiles à évaluer, à fort effet de levier et peuvent, sous certaines circonstances, perdre la totalité de leur valeur. Il est attendu que le fonds va investir dans de tels sous-jacents. En conséquence, un investissement dans le fonds peut être vu comme un investissement sans liquidité, volatile et risqué et pour lequel les investisseurs potentiels peuvent être préparés à perdre la totalité de leur investissement ». Plus haut, cet avertissement présente la souscription au fonds L comme s'adressant à des investisseurs avertis et il recommande aux investisseurs potentiels de solliciter préalablement tout conseiller juridique, fiscal ou financier. - l'autre document de présentation attaché, intitulé « L fund 2007 Ltd » énonce, dès sa première page et son premier paragraphe, le même avertissement, en caractères identiques à ceux du reste : « Le fonds L doit être considéré comme investissement peu liquide, volatile et risqué pour lequel les investisseurs doivent être préparés à pouvoir potentiellement perdre l'intégralité de leur investissement ». Plus haut, il estime le profil de risque à 5, sur une échelle de 1 à 5. En dernière page, ce document reprend les termes de l'avertissement susmentionné, y ajoutant : « durant la période de souscription, d'offre ou de détention des parts du Fonds décrit dans ce document, les investisseurs doivent être conscients d'encourir dans certaines circonstances le risque de recevoir un remboursement inférieur à la valeur initiale de l'investissement et qu'ils peuvent, dans certaines circonstances, perdre la totalité de leur investissement ». Il ressort de l'ensemble de ces éléments que la banque la SAM V a, lors de la souscription au fonds L, communiqué à sa cliente, la société de droit panaméen D, une information claire et équilibrée, mentionnant en termes apparents, réitérés et sans équivoque, le caractère hautement spéculatif du produit et le risque élevé de perte de tout ou partie des sommes investies, ce dont il suit qu'aucun manquement de ce chef ne saurait lui être imputé. Enfin, aucune pièce versée aux débats ne permet d'établir que la banque aurait, par l'intermédiaire de son Chargé de clientèle, exercé une quelconque pression pour inciter la société de droit panaméen D : - à se décider dans l'urgence ; - à acquérir des parts du fonds litigieux plutôt que d'un autre produit financier, au motif qu'il s'agirait d'un produit « maison » proposé par le groupe SAM V. Il n'est en effet rapporté la preuve d'aucun démarchage, incitation ou relance quelconque de la part de m. LOM. envers a. LO. D'O.. Il ne peut donc pas être reproché à la banque la SAM V d'avoir agi avec déloyauté envers la société de droit panaméen D en lui proposant d'adhérer au fonds L. Sur le respect de l'obligation d'information pendant la détention du titre : Il ressort des propres pièces communiquées par la demanderesse que la banque la SAM V lui a régulièrement transmis les rapports mensuels du fonds L : d'août 2007, avril, mai, juin et décembre 2008, février, avril et juillet 2009, octobre et décembre 2011. Dès le mois d'août 2007, ces rapports faisaient apparaître des performance négatives, sans qu'ils ne soient accompagnés d'un quelconque commentaire du Chargé de clientèle, lors de leur transmission par mail, ni qu'ils aient suscité une quelconque réaction de la part d a. LO. D'O.. La banque, qui n'était alors pas tenue d'une obligation de conseil envers la société de droit panaméen D, n'a commis aucune faute de ce chef. Sur la décision de réallocation ou de changement de stratégie prise fin 2008 : Aux termes de l'article 1162 du Code civil, « celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ». Celui qui est légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information doit rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation. La preuve de l'exécution de l'obligation d'information peut être rapportée par tous moyens. L'article 1163-1 du Code civil admet la validité de la preuve sous forme d'écrit électronique. En l'espèce, la banque la SAM V verse aux débats le mail daté du 11 février 2009, par lequel son préposé, m. LOM., a adressé, en pièce jointe, à a. LO. D'O., le document intitulé « L fund 2007 - Restructurations following the investment committee - Last NAV 28th Novembre 2008 », lequel fait état de la décision critiquée, prise par le gestionnaire du fonds, de revoir sa stratégie au regard du contexte boursier défavorable. Ni la date ni l'identité de son expéditeur ou de son destinataire ne sont en l'espèce contestées, la société demanderesse se bornant à alléguer la non-réception de ce mail, sans toutefois verser le moindre élément de preuve permettant d'en douter. Au contraire, dans son mail de réclamation du 30 mars 2012 à m. LOM., a. LO. D'O. reconnaît lui-même : « Hier, vous m'avez envoyé une copie de votre e-mail du 11/02/2009, par lequel vous m'aviez transmis, sans aucun commentaire, une copie d'un rapport intitulé « L fund 2007 - Restructuration suite à la réunion du comité d'investissement - Dernière valeur liquidative au 28 novembre 2008 ». Je n'ai pas trouvé ce rapport dans mon dossier, mais cela ne veut pas dire que vous ne me l'avez pas envoyé. Ce qui est sûr, c'est que je ne m'en souviens pas. Il se peut, étant donné que je reçois de dizaines de mails par jour, que ce document m'ait échappé ». Dans la mesure où : - la banque justifie de l'envoi de l'information litigieuse ; - aucun élément ne permet de douter de sa réception ; - le créancier de l'obligation d'information reconnaît lui-même avoir pu faire preuve d'une certaine négligence ; il ne saurait être exigée de la SAM V de preuve supplémentaire du fait qu'elle a satisfait, dès le début 2009, à son obligation d'informer la société de droit panaméen D de ce que cette dernière considère, à juste titre, comme une décision de changement de stratégie du fonds L. Or à cette date, la banque n'était tenue envers sa cliente que d'une simple obligation d'information, ce qui justifie que son Chargé de clientèle n'ait pas jugé nécessaire d'accompagner sa transmission d'un quelconque commentaire d'alerte. En revanche, à compter du 16 septembre 2009, les parties se sont liées par une « convention de conseil en investissement et de transmission d'ordres », qui a eu pour effet de mettre à la charge de la banque la SAM V une obligation de conseil envers la société de droit panaméen D À cet égard, c'est en vain que la banque tente de soutenir que cette obligation ne pouvait avoir d'effet rétroactif alors que ladite convention portait sur l'ensemble du portefeuille détenu dans ses comptes par la société de droit panaméen D, ce qui comprend nécessairement ses parts du fonds L. Toutefois, la partie demanderesse n'explique pas en quoi, à le supposer démontré, un éventuel manquement de la SAM V à son obligation de conseil, relativement à la décision prise fin 2008 par le gestionnaire du fonds d'abandonner la stratégie initiale au profit d'une stratégie de stabilité destinée à endiguer les pertes, serait la cause du préjudice qu'elle allègue. C'est ainsi que la société de droit panaméen D critique rétrospectivement la pertinence de la décision stratégique prise par le gestionnaire du fonds, sans préciser la nature du conseil qui, selon elle, aurait dû lui être prodigué et qui aurait été de nature, après septembre 2009, à empêcher la survenance du dommage, lequel, en tout état de cause, ne peut consister qu'en une perte de chance, au demeurant très limitée au regard du caractère hautement spéculatif du produit financier litigieux. la société de droit panaméen D s'abstient en effet de préciser si dûment conseillée par la banque, elle aurait pu procéder à la vente anticipée, totale ou partielle, de ses parts dans le fonds L. Ce faisant elle ne démontre pas l'existence d'un quelconque lien de causalité entre son préjudice et le défaut de conseil qu'elle reproche à la banque et aucune expertise ne saurait être ordonnée pour suppléer sa carence dans l'administration de la preuve. L'expertise, telle que subsidiairement réclamée par la société de droit panaméen D serait, pour sa part, destinée à éclairer le tribunal sur le défaut de pertinence du changement stratégique décidé fin 2008, lequel n'est pas imputable à la la SAM V mais au gestionnaire du fonds, et ce quels que soient les liens juridiques et économiques pouvant exister entre ces différentes entités et dont, du reste, la preuve n'est pas davantage rapportée. Une telle expertise est donc inutile à la solution du présent litige. Il en va de même de la communication des procès-verbaux des Comités d'investissement ayant pu se tenir courant 2009, c'est à dire postérieurement à la décision de restructuration du fonds ; leur production aux débats, telle que réclamée par la société de droit panaméen D, n'a dès lors pas lieu d'être ordonnée. Dans la mesure où la société demanderesse ne rapporte pas la preuve, d'une part, des manquements fautifs qu'elle impute à la banque la SAM V et, d'autre part, de l'existence d'un lien de causalité entre ces fautes et le préjudice qu'elle allègue, elle ne pourra qu'être déboutée de l'intégralité de ses prétentions. Sur la demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts : Aucune circonstance ne caractérise, en l'espèce, l'abus par la société de droit panaméen D de son droit d'agir en justice. Il s'ensuit que la banque la SAM V doit être déboutée de sa demande reconventionnelle de ce chef. Sur les dépens : La société de droit panaméen D qui succombe sera condamnée aux entiers dépens de l'instance. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement par jugement contradictoire et en premier ressort, Déboute la société de droit panaméen, D de sa demande principale en paiement de la somme de 127.014,78 euros à titre de dommages-intérêts ; Déboute la société de droit panaméen, D de sa demande accessoire en paiement de la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts ; Déboute la société de droit panaméen, D de sa demande de communication des procès-verbaux des Comités d'investissement visés dans le document intitulé « L fund 2007 - Restructuration suite à la réunion du comité d'investissement » ; Déboute la société de droit panaméen, D de sa demande subsidiaire de désignation d'un expert ; Déboute la SAM V MONACO de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Condamne la société de droit panaméen, D aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur ; Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Sophie LEONARDI, Juge, Madame Léa PARIENTI, Magistrat référendaire, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 9 JUILLET 2015, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier, en présence de Mademoiselle Alexia BRIANTI, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.