Procédure civile - Mesures d'instruction - Extraction et transcription de conversations téléphoniques - Motif sérieux - Relations entre une banque et ses clients - Manquement éventuel de la banque à ses obligations - Communication du montant de la commission facturée - Possibilité de contester la facturation Seules l'extraction et la transcription des conversations téléphoniques permettront de livrer la teneur des échanges et des conseils donnés au cours de la période litigieuse par la banque, à laquelle les demandeurs reprochent de s'être immiscée dans la gestion de leurs portefeuilles et d'avoir manqué à ses obligations. Afin de respecter à la fois le principe du contradictoire et le secret bancaire, il y a lieu de prévoir, que cette extraction et cette transcription interviendront en présence d'un huissier de justice, selon les modalités précisées au dispositif. Par ailleurs, Il est légitime que les clients d'un établissement bancaire soient informés du coût de la commission perçue sur une opération, afin de pouvoir éventuellement en contester la facturation pour non-conformité aux stipulations de la convention de compte. Dès lors, il y a lieu de faire droit à la demande de communication du montant de la commission perçue sur l'opération retracée dans l'avis d'opéré en cause, à titre de mesure d'instruction justifiée par des motifs sérieux, en application de l'article 309 du code de procédure civile. TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE R. JUGEMENT DU 10 JUILLET 2014 En la cause de : La société anonyme monégasque dénommée D, au capital de 30.000.000. euros, immatriculée au Répertoire du Commerce et de l'Industrie de Monaco sous le n°X, dont le siège social est situé 1X 98000 Monaco, agissant poursuites et diligences de son administrateur délégué en exercice, domicilié en cette qualité audit siège social, DEMANDERESSE, ayant élu domicile en l'étude de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur, d'une part ; Contre : M. p. CA., né le 16 août 1975 à Thonex (Suisse), de nationalité suisse, domicilié 2X, Genève - Suisse, Mme a. CA. épouse DE., née le 9 juillet 1972 à Thonex (Suisse), de nationalité suisse, domiciliée 3X - 1206 Genève - Suisse, DÉFENDEURS, ayant élu domicile en l'étude de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur, d'autre part ; LE TRIBUNAL, Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 22 février 2011, enregistré (n° 2011/000446) ; Vu le jugement avant-dire-droit rendu par ce Tribunal en date du 7 février 2013 ayant notamment renvoyé la cause et les parties au 11 avril 2013 ; Vu les conclusions de Maître Jean-Pierre LICARI, avocat-défenseur, au nom de p. CA. et a. CA. épouse DE., en date des 28 novembre 2013 et 27 mars 2014 ; Vu les conclusions de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur, au nom de la société D, en date des 12 février 2014 et 14 mai 2014 ; À l'audience publique du 5 juin 2014, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 10 juillet 2014 ; FAITS ET PROCÉDURE Par assignation du 22 février 2011, la Société anonyme monégasque D a fait citer M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. devant le Tribunal de première instance de Monaco aux fins d'obtenir sous le bénéfice de l'exécution provisoire : la condamnation de M. p. CA. à lui verser la contre-valeur en euros de la somme provisoirement évaluée à 118.533,24 USD sous réserve des intérêts contractuels dus jusqu'à parfait paiement, au titre du compte n° 5107172, la condamnation solidaire de M. p. CA. et de Mme a. CA. épouse DE. à lui verser la contre-valeur en euros de la somme provisoirement évaluée à 420.360,26 USD sous réserve des intérêts contractuels dus jusqu'à parfait paiement, au titre du compte n° 5107199, la condamnation solidaire de M. p. CA. et de Mme a. CA. épouse DE. à lui verser le montant des frais qu'elle a été contrainte d'engager pour le recouvrement de sa créance, lesquels sont provisoirement arrêtés à la somme de 9.831,70 euros, la condamnation in solidum de M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. à lui verser la somme de 50.000 euros à titre de dommages-intérêts. Par jugement avant dire droit en date du 7 février 2013, ce Tribunal a ordonné la communication par la SAM D aux consorts CA. des pièces suivantes : l'avis d'opéré portant sur la vente des titres KAUPTHING BANK 9 % intervenue le 18 août 2008 pour le compte n° 5107199, le relevé détaillé de tous les appels téléphoniques qui ont été émis ou reçus par la SAM D sur la période allant du 1er août 2008 au 7 octobre 2008 inclus, vers ou à partir des numéros suivants, sous le contrôle de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, Huissier de justice à Monaco : 04 79 07 43 04 (fixe de M. j-f. CA. à son domicile de Méribel en France), 00 41 78 629 67 57 (portable suisse de M. j-f. CA.), 00 41 22 349 15 40 (fixe de M. j-f. CA. à Genève en Suisse), 00 41 78 898 88 51 (portable suisse de M. p. CA.), 00 41 22 310 03 57 (fixe de M. j-f. CA. à son appartement de Genève jusqu'en décembre 2008). Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, Huissier de justice à Monaco, a établi un procès-verbal de constat le 20 juin 2013. Après échanges de conclusions entre les parties, l'affaire a été retenue à nouveau sur incident à l'audience du 5 juin 2014. M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. demandent au Tribunal, avant dire droit au fond et sur le fondement de l'article 309 du code de procédure civile : d'enjoindre à la SAM D de faire procéder, sous contrôle d'un huissier, à l'extraction de toutes les conversations téléphoniques répertoriées par la SAM O dans le procès-verbal du 20 juin 2013, et ce, par l'opérateur en charge de leur enregistrement, de faire procéder à la diligence du même huissier, à la retranscription de chacune de ces conversations, de dire que la SAM D assumera le coût de l'ensemble de ces opérations, d'enjoindre à la SAM D de communiquer l'avis d'opéré portant sur la vente des titres de la SAM K9 % intervenue le 18 août 2008 pour le compte n° 5107199 avec la commission encaissée de ce chef et ce, dès le prononcé du jugement et sous astreinte de 50 euros par jour de retard. M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. soutiennent pour l'essentiel : que leur demande n'est pas dilatoire, en rappelant que ce sont eux qui ont initialement saisi la justice au mois de mars 2009, pour obtenir les pièces leur permettant d'établir la manière fautive dont la SAM D a exécuté ses obligations, s'agissant de la gestion des titres MBIA 14 % dont ils ont été « débarrassés » contre leur souhait dans le courant de l'été 2008, pour les remplacer par des titres « maison » avec l'objectif de sécuriser les portefeuilles et qui se sont avérés toxiques, que le procès-verbal d'huissier du 20 juin 2013 répertorie au total 109 conversations téléphoniques avec la banque, sur la période allant du 1er août 2008 au 7 octobre 2008 inclus, alors que la clé USB remise par la banque à l'huissier en 2009, dans le cadre de l'ordonnance sur requête en compulsoire du 11 mars 2009 qui a autorisé « la communication de l'ensemble des enregistrements et des transcriptions des instructions et ordres de bourse transmis téléphoniquement à cet établissement bancaire par MM. j-f. CA. et p. CA. pour la période du 1er août au 7 octobre 2008, ainsi que tous documents d'exécution » n'en comportait que 28, étant observé qu'aucune d'entre elles n'a été répertoriée dans le procès-verbal de constat du 20 juin 2013, ce qui peut s'expliquer par la différence existant entre le processus d'horodatage employé par la banque et celui utilisé par la SAM O, qui n'ont pas la même vocation, qu'il est ainsi démontré que la banque a réalisé une sélection nécessairement orientée, qui ne peut permettre d'apprécier la réelle portée des échanges téléphoniques de l'époque, en faisant observer qu'une conversation « orageuse » ayant opposé j-f. CA. à b. DU., Directeur de la banque, pourtant non contestée par la partie adverse, au sujet du refus d'exécuter des ordres d'achat des obligations MBIA 14 %, est passée sous silence, que le contenu de ces conversations entre les protagonistes de la gestion de leurs avoirs, est nécessaire à la parfaite compréhension et appréhension du litige, si bien qu'ils sont fondés à demander l'extraction et la retranscription de ces conversations et ce, aux frais avancés de la SAM D dans la mesure où il est établi que les « manques » sont exclusivement imputables à cette dernière, que c'est à tort que la SAM D justifie son refus de déférer à la demande d'extraction et de retranscription de ces conversations, en arguant qu'elle aurait toujours coopéré dans un souci de transparence, alors que l'ordonnance présidentielle du 11 mars 2009 concernait la communication de l'ensemble des enregistrements et des transcriptions et des ordres de bourse transmis téléphoniquement, qu'ils reprochent à la banque, bien que n'étant pas gestionnaire de leurs portefeuilles, de leur avoir conseillé puis imposé des opérations qu'ils n'entendaient pas mener, les manquements de cette dernière consistant en une immixtion dans la gestion de leurs portefeuilles, aggravée par des entraves au bon fonctionnement de leurs comptes en occultant des informations déterminantes, que le rapport d'expertise privé établi par M. T met en lumière les manquements de la banque à ses obligations, lorsqu'il conclut qu'une catégorie de titres de qualité correcte a été vendue pour acquérir deux titres de mauvaise qualité au prétexte d'une diversification et qu'il est évident qu'en octobre 2008 en raison de la baisse (fortement prévisible au vu des notes attribuées par les agences de rating) de leur cotation les titres ALB et KAUPTHING ne risquaient pas de couvrir les engagements de la famille CA., qu'il ne s'agit pas de pallier leur carence dans l'administration de la preuve, puisqu'ils ne disposaient pas des moyens leur permettant d'enregistrer leurs échanges téléphoniques avec la banque, que la mesure ordonnée par le Tribunal le 7 février 2013 n'aurait aucun sens, si désormais il n'était pas procédé à la retranscription de toutes les conversations identifiées, que s'agissant de l'avis d'opéré sollicité, la communication finalement intervenue est imparfaite puisque l'avis produit ne mentionne pas les frais prélevés par la banque, alors que les informations portées sur l'avis d'opéré, doivent notamment permettre de connaître la commission perçue par la banque au titre de l'opération visée. La SAM D demande au Tribunal au visa de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme : de lui donner acte de ce qu'elle a dûment versé aux débats l'avis d'opéré sollicité en pièce n° D6, de débouter les défendeurs de leur demande avant dire droit aux fins d'obtention d'une nouvelle mesure d'enquête et de communication sous astreinte, de renvoyer les défendeurs à conclure au fond sur la demande formée par exploit du 22 février 2011. La SAM D anciennement dénommée SAM K(MONACO) expose et soutient pour l'essentiel : que M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. sont titulaires d'un compte joint sur lequel ils ont consenti un gage à la banque en garantie non seulement des engagements résultant de ce compte, mais également de ceux résultant du compte personnel de M. p. CA. : que M. j-f. CA. père du défendeur, est titulaire d'une procuration sur ledit compte et a également consenti à la banque un gage sur les avoirs détenus sur son compte en garantie de ses propres engagements, ainsi que ceux résultant du fonctionnement du compte de M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. et du compte de M. p. CA. ; que M. p. CA. a également consenti à la banque un gage sur ses avoirs en garantie de ses engagements et ceux résultant du compte joint de M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. ; que lors de l'ouverture de ces comptes les consorts CA. ont rempli des questionnaires d'investissement en indiquant rechercher des « rendements supérieurs » et être disposés à cette fin à « supporter plusieurs trimestres de performances négatives » ; qu'ils n'ont consenti aucun mandat de gestion à la banque, à laquelle ils ont donné instruction de conserver la correspondance relative à leurs comptes ; qu'enfin pendant plusieurs années ils ont spéculé sur divers instruments financiers, que courant septembre 2008, les pertes enregistrées sur les placements effectués par les consorts CA. ont été telles que la valeur pondérée de leur portefeuille ne permettait plus de couvrir leurs engagements, raison pour laquelle ils ont été mis en demeure d'avoir à fournir un complément de couverture ; qu'en réponse le conseil des consorts CA. a sollicité la communication des documents contractuels la liant aux consorts CA., ainsi que ceux afférents aux opérations effectuées depuis le 1er janvier 2008, que par la suite, elle s'est vue notifier une ordonnance sur requête en date du 11 mars 2009 lui enjoignant de communiquer la copie de l'ensemble des documents relatifs au compte des consorts CA. ainsi que les enregistrements et transcriptions des instructions téléphoniques relatifs à la période du 1er août au 7 octobre 2008, et les documents d'exécution et de confirmation, ce qui a été fait, que par exploit du 28 avril 2009, les consorts CA. ont saisi le juge des référés afin de voir désigner un expert, lequel par ordonnance du 15 juillet 2009 a dit n'y avoir lieu à référé à défaut d'urgence, ce que la Cour d'appel a confirmé par arrêt du 29 juin 2010 en relevant que la banque avait fourni une communication très abondante susceptible de les renseigner, que les consorts CA. n'avaient apporté aucune précision sur les conversations prétendues manquantes dans la transcription opérée selon procès-verbal du 24 septembre 2009, et en dernier lieu qu'ils n'avaient pas davantage expliqué en quoi les retranscriptions de toutes les conversations intervenues au cours de la même période entre les employés de la banque, seraient utiles à la manifestation de la vérité, que l'ordonnance présidentielle du 11 mars 2009 et le jugement du 17 février 2013 n'ont pas le même objet, la première ne visant que les instructions téléphoniques, qu'un rapprochement effectué entre le relevé obtenu le 20 juin 2013 et la transcription des instructions données au cours de la même période, permet de constater que les conversations les plus longues ont bien fait l'objet de cette transcription, qu'il n'appartient pas au Tribunal de pallier la carence des défendeurs dans l'administration de la preuve qui leur incombe, leur démarche démontrant leur incapacité persistante à caractériser la prétendue responsabilité de la banque, dont la Cour d'appel a souligné la coopération depuis 2008, dans un souci de transparence, que l'appel de couverture adressé par la banque aux défendeurs remontant à près de cinq ans et demi et son exploit introductif d'instance à plus de trois années elle est fondée à ce qu'une décision soit rendue dans un délai raisonnable, par application de l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'homme, que la réglementation en vigueur à la date de l'avis d'opéré, soit le 18 août 2008, n'imposait aucunement que les frais de la banque figurent sur ledit avis, si bien qu'elle n'était pas tenue à l'époque d'indiquer ce type d'information sur les avis d'opéré, avant l'arrêté ministériel n° 2012-199 du 5 avril 2012 relatif aux obligations professionnelles des établissements de crédit teneurs de compte-conservateurs d'instruments financiers, et qu'ainsi l'avis d'opéré communiqué est complet et conforme à ses obligations envers ses clients. SUR CE, Il est constant qu'en application de l'article 309 du code de procédure civile, le Tribunal peut ordonner toute mesure d'instruction utile, dans l'intérêt de la manifestation de la vérité, dès lors que ce moyen paraît autorisé par des motifs sérieux. En l'espèce, il est sollicité, avant dire droit, l'extraction et la transcription des conversations téléphoniques listées dans le procès-verbal d'huissier du 20 juin 2013, établi en exécution du jugement du 7 février 2013. Ce procès-verbal contient le relevé de toutes les communications téléphoniques répertoriées par la SAM O, pour la période du 1er août 2008 au 7 octobre 2008 inclus, vers ou à partir des cinq numéros figurant dans le jugement avant dire droit du 7 février 2013 (numéros des consorts CA.) ainsi que vers ou depuis une liste de numéros de téléphone fixes utilisés par la SAM D, soit : 67 conversations téléphoniques (requête n° 1) à partir des cinq numéros des consorts CA. vers la banque, 42 conversations téléphoniques (requête n° 2) à partir des numéros de la banque vers les cinq numéros des consorts CA.. Le procès-verbal de constat du 24 septembre 2009 établi en vertu de l'ordonnance aux fins de compulsoire du 11 mars 2009, autorisant la communication de « l'ensemble des enregistrements et des transcriptions des instructions et ordres de bourse transmis téléphoniquement à cet établissement bancaire par MM j-f. CA. et p. CA. pour la période du 1er août au 7 octobre 2008, ainsi que tous documents d'exécution, … », contient la transcription des conversations téléphoniques se trouvant sur une clé USB, remise par le conseil de la SAM D. La retranscription tient sur 77 pages et concerne entre 30 et 40 conversations téléphoniques, soit un nombre largement inférieur à celles retracées dans le dernier procès-verbal de constat, ce qui démontre a minima, que lors de la remise de la clé USB à l'huissier, la SAM D a effectué un tri entre les différentes conversations, vraisemblablement pour ne retenir que celles concernant des instructions et ordres de bourse transmis téléphoniquement. En tout état de cause, seules l'extraction et la transcription de ces conversations téléphoniques permettront de livrer la teneur des échanges et des conseils donnés au cours de la période litigieuse par la banque, à laquelle M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. reprochent de s'être immiscée dans la gestion de leurs portefeuilles et d'avoir manqué à ses obligations, étant observé que seule la SAM D dispose du moyen de communiquer la teneur des conversations téléphoniques démontrant qu'elle a correctement exécuté ses obligations à leur égard. Afin de respecter à la fois le principe du contradictoire et le secret bancaire, il y a lieu de prévoir, que cette extraction et cette transcription interviendront en présence d'un huissier de justice, selon les modalités ci-après précisées et aux frais avancés de M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. lesquels, en leur qualité de demandeurs ont le plus intérêt à cette communication. S'agissant de l'avis d'opéré portant sur la vente des titres de la SAM K9 % intervenue le 18 août 2008 pour le compte n° 5107199, communiqué par la SAM D en pièce D6, dont M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. estiment que la production est incomplète faute de préciser la commission perçue par la banque, force est de constater que cet avis d'opéré portant sur la vente d'un titre comporte une ligne en moins que l'avis d'opéré produit par M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE. en pièce n° 8, portant sur l'achat d'un titre en date du 25 août 2008, cette ligne concernant précisément le coût du courtage, sans que l'explication de l'absence d'obligation d'information antérieurement à l'arrêté ministériel n° 2012/199 du 5 avril 2012 n'apparaisse convaincante. En effet, il est légitime que les clients d'un établissement bancaire soient informés du coût de la commission perçue sur une opération, afin de pouvoir éventuellement en contester la facturation pour non conformité aux stipulations de la convention de compte. Dès lors, il y a lieu de faire droit à cette demande de communication du montant de la commission perçue sur l'opération retracée dans l'avis d'opéré du 18 août 2008 portant sur la vente des titres de la SAM K9 %, à titre de mesure d'instruction justifiée par des motifs sérieux, à savoir l'intérêt de déterminer dans quelles conditions financières cette opération a été réalisée, dès lors qu'il s'agit d'une obligation de la banque. La communication de cet avis d'opéré ayant déjà été ordonnée par jugement du 7 février 2013, il convient de contraindre la SAM D à y procéder dans le délai de huit jours à compter de la signification de la présente décision en assortissant cette injonction d'une astreinte de 50 euros par jour de retard, selon les modalités ci-après précisées. - Sur les dépens Ils seront réservés à ce stade de la procédure. PAR CES MOTIFS LE TRIBUNAL, Statuant publiquement, par jugement contradictoire, avant dire droit au fond, Ordonne, aux frais avancés de M. p. CA. et Mme a. CA. épouse DE., l'extraction et la transcription des conversations téléphoniques listées dans le procès-verbal de constat d'huissier du 20 juin 2013, sous le contrôle de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, Huissier de justice à Monaco, par l'opérateur en charge de leur enregistrement ; Commet Mme Patricia HOARAU, Juge au siège, pour surveiller les opérations et faire rapport en cas de difficultés ; Dit qu'en cas d'empêchement des magistrat et huissier commis par le présent jugement, il sera pourvu à leur remplacement par simple ordonnance sur requête ; Ordonne à la SAM D de justifier du montant de la commission perçue sur l'opération retracée dans l'avis d'opéré portant sur la vente des titres de la SAM K9 % intervenue le 18 août 2008 pour le compte n° 5107199 (pièce n° D6 de la demanderesse), et ce, sous astreinte de 50 euros par jour de retard après l'expiration d'un délai de 8 jours à compter de la signification de la présente décision ; Renvoie la cause et les parties à l'audience du MERCREDI 8 OCTOBRE 2014 à 9 heures ; Réserve les dépens en fin de cause ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Monsieur Sébastien BIANCHERI, Premier Juge, Madame Patricia HOARAU, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistés, lors des débats seulement, de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 10 juillet 2014, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier, en présence de Monsieur Jean-Jacques IGNACIO, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 18 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires. 2 10 PRINCIPAUTÉ DE MONACO