Droit international privé - Loi monégasque applicable (oui) - Absence d'élément d'extranéité - Fonds de commerce - Gérance libre - Nullité du contrat (non) - Nature civile du contrat pour le bailleur - Existence du fonds de commerce - Éventuelle absence de publicité sanctionnée par la nullité (non) - Action en justice - Abus de procédure (oui) - Dommages et intérêts (oui) En l'absence d'élément d'extranéité, la loi monégasque n° 546 du 26 juin 1951 doit s'appliquer au litige concernant un contrat de gérance libre et non le Code du commerce français.   Il n'y a pas lieu de prononcer la nullité du contrat de gérance libre, rien n'interdisant au bailleur, personne civile, de concéder la location d'un fonds de commerce ni ne lui imposant l'exploitation du fonds. Par ailleurs, le locataire-preneur qui accepte de signer un tel contrat dont l'objet même est l'exploitation d'un fonds de commerce qu'il va effectivement exercer est mal fondé à en nier l'existence, ce qu'il n'a d'ailleurs pas fait lors du renouvellement du contrat. Enfin, la loi du 26 juin 1951 ne sanctionne pas l'absence de publicité alléguée par la nullité. Au vu des courriers échangés dans lesquels le bailleur rappelait le caractère civil et valable du contrat, le demandeur n'a pu se méprendre sur l'étendue de ses droits en invoquant au surplus ultérieurement une législation qui ne pouvait pas s'appliquer au cas d'espèce. Son action a un caractère manifestement abusif et il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 5 000 euros. TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE JUGEMENT DU 3 MARS 2016 En la cause de : La SARL B., dont le siège social se trouve X1 à Monaco, agissant poursuites et diligences de son Gérant en exercice, demeurant en cette qualité audit siège ; DEMANDERESSE, ayant élu domicile en l'étude de Maître Yann LAJOUX, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; d'une part ; Contre : La SCP A., dont le siège social se trouve X1 à Monaco prise en la personne de son Gérant en exercice, M. f., j. BR., demeurant « Y » X à Monaco ; DÉFENDERESSE ayant élu domicile en l'étude de Maître Christine PASQUIER-CIULLA, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ; d'autre part ; LE TRIBUNAL, Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Patricia GRIMAUD-PALMERO, huissier, en date du 19 décembre 2014, enregistré (n° 2015/000299) ; Vu les conclusions de Maître Christine PASQUIER-CIULLA, avocat-défenseur, au nom de la SCP A., en date des 20 mars 2015, 14 octobre 2015 et 9 décembre 2015 ; Vu les conclusions de Maître Yann LAJOUX, avocat-défenseur, au nom de la SARL B., en date des 25 juin 2015 et 26 novembre 2015; À l'audience publique du 14 janvier 2016, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 3 mars 2016 ; Considérants les faits suivant : Suivant contrat en date du 9 janvier 2013, la SCP A. a donné en location gérance à la SARL B. en cours de constitution, un fonds de commerce de vente au détail de tous articles vestimentaires et d'habillement pour l'homme, la femme et l'enfant, ainsi que tous accessoires s'y rattachant, situé X1 à Monte-Carlo, pour une durée de deux années du 1er février 2013 au 30 janvier 2015. RAPPEL DE PROCÉDURE : Le 12 novembre 2014 la SCP A. a fait délivrer à la SARL B. commandement de payer le loyer et la redevance dus pour le mois de novembre 2014 en lui rappelant les termes de la clause résolutoire de l'article 11.1.1. du contrat. Le Juge des référés, par décision du 1er juillet 2015 frappée d'appel, a : constaté que le contrat de gérance libre a pris fin le 31 janvier 2015 et qu'il n'a pas été renouvelé ; condamné la SARL B. à restituer les locaux dans le délai d'un mois à compter de la signification de l'ordonnance. PROCÉDURE : Le 19 décembre 2014, la SARL B. a fait assigner la SCP A. en nullité du contrat de gérance libre et en paiement. MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES : La SARL B., fait valoir : que le contrat de location-gérance ou de gérance libre transfère au gérant la qualité de commerçant au titre de l'exploitation du fonds, que la personne qui concède cette location doit avoir la qualité de commerçant et avoir exploité le fonds donné en location-gérance ; qu'en l'espèce la SCP A., société civile, ne peut pas effectuer d'actes de commerce et qu'elle ne peut pas avoir exercé d'activité commerciale ; que le non-respect de ces conditions entraîne la nullité du contrat ; que le code de commerce et la jurisprudence retiennent une conception mixte de l'acte de commerce, soit en raison de l'acte soit en raison de la qualité de son auteur ; qu'un acte de commerce requiert les critères de spéculation et de répétition dans le temps ; qu'au regard de la législation française (L. 144-1 et suivants du Code de Commerce), la mise en location d'un fonds de commerce par une société civile n'ayant pas exploité le fonds au préalable encourt la nullité ; que cette nullité prononcée en raison d'une infraction à des règles d'ordre public est absolue et peut donc être invoquée par les deux parties ; que le locataire gérant a droit à une indemnité pour la plus-value apportée au fonds ou à la valeur locative de l'immeuble ; conclut : au débouté des prétentions de la société A. ; à la nullité du contrat de gérance libre n° 132178 ; à la condamnation de la SCP A. à lui verser les somme de : 1.000.000 euros au titre de la plus-value apportée au fonds ; 100.000 euros en réparation du préjudice matériel et financier subi. La SCP A., après avoir rappelé l'historique des relations contractuelles et plus particulièrement les courriers échangés après le 30 juillet 2014, réplique : que la qualité de commerçant résulte de l'exercice d'actes de commerces à titre de profession habituelle et non de la simple conclusion du contrat de location-gérance, le preneur-gérant ne tenant sa qualité de commerçant que de l'exploitation qu'il fait du fonds ; que si dans la majorité des cas le loueur du fonds de commerce est le précédent exploitant, cela peut ne pas être le cas ; que la loi n° 546 du 26 juin 1951, n'impose, sous peine de nullité, aucune des conditions alléguées par la demanderesse et que la loi française est inapplicable en l'espèce, s'agissant d'un contrat conclu à Monaco entre deux sociétés de droit monégasque et portant sur un commerce situé à Monaco ; que la SARL B. rappelle les exigences de publicité sans en tirer un moyen de nullité ; qu'au demeurant les mesures de publicité prévues par les articles 2 et 9 de la loi n° 546 ne sont pas prévues à peine de nullité mais d'inopposabilité des paiements aux créanciers aux termes des articles 3, 4 et 10 de la loi ; qu'au surplus la publicité relative à la prise de gérance incombe au preneur, lequel ne peut invoquer sa propre turpitude pour s'être abstenu d'y procéder ; que le contrat met à la charge du preneur la publicité relative à la fin du contrat ; que l'existence du fonds loué et de la clientèle ne saurait être remise en question et que le fonds de vente d'articles vestimentaires et accessoires existe et est exploité depuis 1987 pour avoir été créé par M. e. VE., lequel en a fait apport le 23 novembre 2000 à la SCP A. ; que l'activité de location d'un fonds de commerce constitue une activité civile pour le loueur selon la jurisprudence constante française rendue sur la base de l'article L 110-1 4° du Code de Commerce dont la rédaction est identique à l'article 2 alinéa 4 du Code de Commerce monégasque ; que les actes de commerce sont accomplis par le gérant-libre ; que l'affidavit produit n'a aucune valeur juridique et qu'il est inopérant pour se fonder sur la loi française ; que l'action n'a pour objet que de tenter de justifier le non-paiement des sommes dues, consécutif aux difficultés financières rencontrées par la SARL B. ; que celle-ci n'a soulevé de « difficulté juridique » qu'à deux mois de la fin du contrat ; qu'elle a réglé, postérieurement à l'assignation, les redevances dues au titre des mois de novembre 2014 à janvier 2015, en indiquant qu'elles ne faisaient pas l'objet d'un litige ; fait valoir : que par application de l'article 5.6.2. du contrat, les travaux d'embellissement restent acquis au bailleur « sans aucune indemnité compensatoire » ; qu'aucun des travaux, achats résultant des pièces adverses 11 à 25 n'a jamais été soumis à son accord ; que les factures de la pièce n° 26 concernent des travaux ayant donné lieu à une participation financière importante de la concluante selon l'entente du 22 janvier 2013 ; que l'addition résultant des pièces produites permet d'arriver à un total de 324.655,27 euros et non de 1.000.000 euros ; que la somme de 100.000 euros sollicitée est d'autant plus fantaisiste qu'elle ne repose sur aucune pièce ; forme une demande reconventionnelle en paiement : des frais, redevances et remboursements de loyers et charges échus et non payés jusqu'au terme de la gérance-libre avec les intérêts de retard prévus à l'article 8.4.1. du contrat ; d'une indemnité d'occupation contractuelle au-delà du terme de la gérance et jusqu'à la libération effective du fonds outre la pénalité fixée à l'article 11-2-1 égale à trois fois le montant mensuel de la redevance ; d'une indemnité permettant de compenser la privation du délai contractuel pour la recherche d'un nouveau gérant libre, la SARL B. n'ayant pas restitué le fonds et poursuivant son exploitation ; soit la somme de 26.348,45 euros x 6 mois = 158.093,70 euros ; de dommages et intérêts pour résistance abusive pour avoir instrumentalisé la nature civile du bailleur que la société B. connaissait depuis la conclusion du contrat et ce alors qu'elle ne pouvait se méprendre sur l'étendue de ses droits compte tenu des courriers échangés préalablement à l'introduction de la procédure ; pour s'être dégagée d'une part importante ces charges d'exploitation en n'acquittant ni la redevance, ni d'aucune autre somme ; conclut : au débouté des demandes présentées ; reconventionnellement à la condamnation de la SARL B. à lui payer les sommes de : 48.411,24 euros au titre du remboursement des loyers échus au 31 janvier 2015 (date de fin de la gérance libre), outre intérêts de retard stipulés aux termes de l'article 8.4.1. du contrat au taux moyen mensuel du marché monétaire du mois ayant précédé l'échéance avec majoration de 5 points, 1.292,57 euros au titre du remboursement des charges locatives de l'année 2014, outre intérêts de retard stipulés aux termes de l'article 8.4.1. du contrat au taux moyen mensuel du marché monétaire du mois ayant précédé l'échéance avec majoration de 5 points, 2.990 euros au titre du remboursement des frais de rédaction du contrat de gérance libre, conformément aux stipulations de son article 8.4.1. du contrat au taux moyen mensuel du marché monétaire du mois ayant précédé l'échéance avec majoration de 5 points, 79.046,85 euros par mois au titre de la pénalité fixée à l'article 11.2.1. du contrat de gérance libre pour la période courant du 1er février 2015 jusqu'à la restitution effective du fonds, 158.093,70 euros à titre de dommages et intérêts correspondant au préjudice subi par la SCP A. du fait de la nécessaire privation du délai de préavis contractuel de 6 mois destiné à lui permettre de retrouver un nouveau gérant-libre, 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance et procédure abusives et injustifiées. SUR QUOI LE TRIBUNAL : Le contrat de gérance libre porte sur le fonds de commerce de vente d'articles vestimentaires et d'habillement situé X1 à MONTE-CARLO, comprenant la clientèle et les objets mobiliers et le matériel servant à son exploitation (article 1 - objet - du contrat). Sur la nullité du contrat de gérance libre du 9 janvier 2013 : Le contrat a été consenti pour une durée de deux années du 1er février 2013 au 31 janvier 2015. Ce moyen a été soulevé dans l'assignation introductive d'instance du 19 décembre 2014 en réponse au courrier recommandé daté du 17 décembre 2014 par lequel la SCP A. mettait en demeure la locataire de restituer les locaux et de régler les sommes impayées. La SARL B. se réfère dans les conclusions aux articles L144 - 1 et suivants du Code de Commerce français et s'appuie sur un avis de droit d'un avocat français (pièce n° 27). Le contrat a été conclu entre deux sociétés monégasques, la SCP A. ayant son siège X1 et la SARL B. en cours de constitution ayant son siège social à la même adresse et porte sur le fonds de commerce exploité en ce même lieu. Il n'existe en l'espèce aucun élément d'extranéité et la gérance libre n'est pas une notion inconnue du droit monégasque pour être règlementée par la loi n° 546 du 26 juin 1951. Il n'existe donc aucune pertinence à se référer au Code du Commerce français qui ne s'applique pas au cas d'espèce. L'objet du contrat est par application de l'article 1er de la loi « la location d'un fonds de commerce » Cette convention à nécessairement une nature commerciale pour le preneur gérant ; il n'en va pas de même pour le bailleur, le contrat pouvant avoir pour lui une nature civile comme c'est le cas en espèce s'agissant d'une société civile. Il ne résulte pas de la loi n° 546 que le contrat de gérance libre pour être valable doive être conclu entre deux commerçants. La loi française n'interdit pas plus au demeurant, à une personne n'ayant pas la qualité de commerçant de concéder la location d'un fonds de commerce. La demanderesse semble mettre en cause l'existence d'un fonds de commerce en se fondant sur le fait qu'une société civile ne pouvait pas effectuer des actes de commerce et avoir une clientèle. Si le contrat de gérance libre suppose à l'évidence l'existence d'un fonds de commerce, il n'impose pas l'exploitation de ce fonds par le bailleur. Le locataire-preneur qui accepte de signer un tel contrat dont l'objet même est l'exploitation d'un fonds de commerce qu'il va effectivement exercer est mal fondé à en nier l'existence, d'autant que l'absence de cet élément essentiel du contrat ne peut pas se révéler et donc n'apparaître que près de deux ans après le début de l'exploitation. La SCP A. est bien propriétaire d'un fonds de commerce, son capital social étant notamment constitué par l'apport du fonds de vente de vêtements de prêt-à-porter fait par M. e. VE., l'un des associés (enseigne - clientèle - droit au bail), ce fonds ayant été donné en location gérance le 19 juin 1992. Cet apport a été évalué à 914.999 euros. M. e. VE. justifie de son inscription au registre du commerce et de l'industrie en qualité de propriétaire exploitant du fonds situé X1, dont l'objet est notamment la vente de vêtements masculins, féminins et enfants, et ce suivant autorisation ministérielle du 7 décembre 1987, ainsi que la mise en location-gérance dudit fonds, suivant déclaration du 1er novembre 1992. Les publicités publiées dans le Journal de Monaco, des mises en location-gérance successives sont également versées au dossier. L'existence du fonds n'était pas discutée par la SARL B. lorsqu'elle a demandé le renouvellement du contrat de gérance libre. La demanderesse se réfère dans ses écritures aux mesures de publicité légale sans en tirer de conséquence juridique. La loi du 26 juin 1951 ne sanctionne pas l'absence de publicité - à supposer qu'il n'y ait pas été procédé en l'espèce - par la nullité. La SARL B. sera déboutée de sa demande de nullité du contrat. Sur les demandes d'indemnité et de dommages et intérêts : La SARL B. sollicite par ailleurs et sans relier clairement sa demande aux conséquences de la nullité, une indemnité pour la plus-value apportée au fonds, soit à la valeur locative de l'immeuble grâce aux améliorations apportées. Cette demande s'inscrit nécessairement dans le cadre des comptes à faire entre les parties à l'échéance du contrat. La loi n° 546 ne prévoit pas l'octroi d'une telle indemnité, pas plus que la convention du 9 janvier 2013. L'article 5.6. au paragraphe « Travaux - Transformations » exclut l'octroi de toute indemnité compensatoire au preneur pour tous les travaux, embellissement, améliorations qu'il aurait effectués avec l'accord du bailleur, lesquels demeurent expressément acquis à celui-ci. La demanderesse sollicite par ailleurs une somme de 100.000 euros en réparation du préjudice matériel et financier subi sans fournir la moindre explication sur l'existence de ce préjudice. Elle sera, en conséquence, déboutée de l'ensemble de ses demandes. Sur la demande reconventionnelle : Sur les frais, redevances et remboursements de loyers et charges échus et non payés jusqu'au terme de la gérance libre : Le contrat de gérance libre a été conclu pour une durée de deux ans prenant fin le 31 janvier 2015. Le contrat n'a pas été renouvelé dans les conditions de l'article 4 et la loi n° 546 ne prévoit pas de reconduction automatique. Le contrat a donc pris fin à son échéance. Il est prévu par l'article 8 : le paiement d'une redevance annuelle de 114.000 euros à majorer de la taxe sur la valeur ajoutée, le remboursement des loyers correspondant aux locaux dans lesquels s'exerce l'activité commerciale, (147.783,12 euros pour l'année 2012), le remboursement des charges locatives et accessoires résultant du fonctionnement de la copropriété (pour 2011 : 2.728,91 euros). La SARL B. a réglé en cours de procédure les redevances dues pour les mois de novembre - décembre 2014 et janvier 2015. Elle demeure débitrice : des loyers pour 48.441,24 euros, des charges locatives de 2014 : 1.292,57 euros, soit au total : 49.733,81 euros, somme qui sera majorée des intérêts prévus à l'article 8.4.1. du contrat. Le preneur ne discute pas ces chiffres dans ses écritures. Il n'y a pas eu de rédaction d'un nouveau contrat de gérance libre, et dès lors la SCP A. ne peut prétendre au paiement de la somme de 2.990 euros en application de l'article 14 du contrat. Sur l'indemnité d'occupation : Aux termes de l'article 11.2.1. « le preneur qui se maintiendrait dans les lieux ou se refuserait à les évacuer devra payer au BAILLEUR une pénalité fixée à trois fois le montant mensuel de la redevance de gérance libre et du remboursement des loyers et charges locatives ». La SARL B. s'est maintenue dans les lieux, la sommation du 14 juillet 2015 étant demeurée sans effet et l'expulsion ayant échoué le 17 août 2015. Le montant de l'indemnité s'élève à : redevance = 10.200 euros loyers = 16.041,24 euros charges mensuelles = 107,71 euros ----------------------------------- Total : 26.348,95 x 3 = 79.046,85 € Sur la demande de dommages et intérêts pour privation du délai contractuel pour la recherche d'un nouveau gérant-libre : Si, en application de l'article 4 du contrat, le preneur doit faire connaître son intention ou non de renouveler le contrat à son expiration au plus tard le 31 juillet 2014, cet acte ne prévoit pas en cas de non-respect, ou comme dans l'espèce au cas où la demande de renouvellement n'a pas été suivie d'effet par le locataire, de paiement d'une indemnité égale aux redevances et loyers pendant le délai qui sera nécessaire au bailleur pour effectuer des travaux et rechercher un nouveau gérant libre. La société A. ne caractérise pas le préjudice qu'elle prétend subir étant rappelé que l'occupation des lieux est déjà réparée par l'allocation d'une indemnité contractuelle conséquente. Ce chef de demande sera rejeté. Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure et résistance abusives : La demanderesse argue en premier lieu des économies qui auraient été réalisées par la société B. en ne payant pas ou en payant en retard les sommes qu'elle devait. Cette décision fait droit à la demande en paiement des sommes restant dues outre l'indemnité d'occupation jusqu'à la libération effective des locaux. Le contrat prévoit des intérêts de retard majorés pour les sommes dues au titre de l'article 8 et le préjudice subi par la SCP A. est déjà réparé. Il n'est pas, de plus, démontré que la SARL B. ait arrêté de s'acquitter de ses obligations dans le but de priver la SCP A. de sa seule source de revenus et de lui causer de graves difficultés dans le but de racheter à bon prix le fonds de commerce. La société B. par courrier en date du 14 novembre 2014 avait contesté les conditions du renouvellement s'agissant d'un fonds détenu par une société civile. La bailleresse lui a répondu le 9 décembre 2014 en lui rappelant le caractère civil et valable du contrat dont elle avait demandé le renouvellement moins de deux mois avant son échéance. Elle ne pouvait, au vu des courriers échangés, se méprendre sur l'étendue de ses droits en invoquant au surplus ultérieurement une législation qui ne pouvait pas s'appliquer au cas d'espèce. Son action a un caractère manifestement abusif et il sera fait droit à la demande de dommages et intérêts à hauteur de la somme de 5.000 euros. Sur les dépens : Les dépens seront mis à la charge de la SARL B. qui succombe. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement, par jugement contradictoire et en premier ressort, Déboute la SARL B. de sa demande de nullité du contrat de gérance libre conclu le 9 janvier 2013 avec la SCP A. ; Déboute la SARL B. de sa demande d'indemnité et de dommages et intérêts ; Condamne la SARL B. à payer à la SCP A. les sommes de : 49.733,81 euros au titre des frais, redevances, loyers et charges avec intérêts au taux contractuel prévu à l'article 8.4.1. du contrat, 79.046,85 euros par mois au titre de l'indemnité d'occupation prévue à l'article 11.2.1. du contrat à compter du 1er février 2015 jusqu'à la restitution effective du fonds, 5.000 euros à titre de dommages et intérêts ; Déboute la SCP A. de sa demande de dommages et intérêts pour privation de délai contractuel et de remboursement de frais ; Mets les dépens à la charge de la SARL B., dont distraction au profit de Maître Christine PASQUIER-CIULLA, avocat-défenseur sous sa due affirmation ; Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Michèle HUMBERT, Premier Juge chargé des fonctions de Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Patricia HOARAU, Juge, Madame Sophie LEONARDI, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 3 MARS 2016, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Michèle HUMBERT, Premier Juge chargé des fonctions de Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier, en présence de Mademoiselle Alexia BRIANTI, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.