# Tribunal de Première Instance de Monaco, 14 juillet 2016, n° 15130
> Décision commentée : Tribunal de Première Instance de Monaco, 14 juillet 2016, n° 15130 ([Lire sur source officielle](https://legimonaco.mc/jurisprudence/tribunal-premiere-instance/2016/07-14-15130))
## Faits et procédure
Les époux G. et M. FA., de nationalité italienne et domiciliés au Brésil, ont conclu le 6 mai 1998 avec l'agence monégasque de la société de droit anglais B une convention de compte de titres, sans mandat de gestion. Par deux ordres de souscription, en août 2005 et en octobre 2006, ils ont acquis pour 200 000 dollars US chacun des parts du fonds commun de placement « U », constitué aux îles Caïmans et géré par une société de gestion distincte.
Après la dégradation de la valeur des titres, les demandeurs ont adressé à la banque plusieurs réclamations, puis les ont assignées par exploit du 12 février 2014 : la SAM A, établissement monégasque, et la société B. Ils réclamaient environ 337 500 dollars au titre du préjudice financier, 10 324 dollars au titre du gain manqué et 100 000 euros au titre du préjudice moral. Dans leurs dernières écritures, ils ont ramené le premier chef à 325 331 dollars et porté les frais de conseil à 30 000 euros.
Une société panaméenne, P., est intervenue volontairement à l'instance, s'est associée aux demandes, puis s'est désistée après avoir cédé les titres aux époux FA.
Les défenderesses ont soulevé une fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir, dès lors que les titres avaient été transférés à P. en octobre 2008. Elles ont sollicité la mise hors de cause de la SAM A et une indemnité reconventionnelle de 5 000 euros pour procédure abusive. Sur le fond, elles ont soutenu que les demandeurs étaient des investisseurs avertis, que seule une obligation allégée d'information pesait sur elles et que la baisse des titres résultait de la crise de 2008 et de la fraude « Madoff ».
## Question de droit
La décision soulève plusieurs questions, dont trois présentent un intérêt doctrinal particulier.
**Première question** : la qualité pour agir en responsabilité contractuelle s'apprécie-t-elle au jour de l'introduction de l'action, alors que le demandeur ne détenait plus les titres à cette date mais les a recouvrés en cours d'instance ?
**Deuxième question** : une banque dépositaire, en l'absence de mandat de gestion, est-elle tenue de s'enquérir du profil de son client et de l'informer des risques d'un placement spéculatif, et cette obligation est-elle atténuée à raison du caractère « averti » de l'investisseur, dont la preuve incombe à la banque ?
**Troisième question** : la perte de valeur, imputable pour partie à une crise générale et à une fraude tierce, ouvre-t-elle droit à réparation intégrale, ou seulement à la réparation d'une perte de chance ?
Accessoirement, se pose la question de la mise hors de cause d'une entité dont le rôle n'est pas établi, et de l'appréciation de l'abus du droit d'agir à l'encontre de cette entité.
## Solution et dispositif
Sur la qualité pour agir, le tribunal relève que les époux FA. avaient cédé les titres en 2008, mais qu'ils en sont redevenus propriétaires en juin 2015, par rétrocession de P., soit avant le jugement. Il retient qu'ils « disposent de la qualité pour agir » et déclare l'action recevable, en écartant ainsi l'appréciation stricte du moment de l'introduction de l'action invoquée par les défenderesses.
Sur la mise hors de cause, le tribunal constate qu'aucun contrat ne lie les demandeurs à la SAM A et qu'aucune pièce ne démontre son intervention dans l'achat des titres. L'action est déclarée irrecevable à son encontre. Il écarte toutefois l'abus, les demandeurs ayant pu « légitimement se méprendre » en raison de l'adresse commune et de la mention « la société A » figurant sur les documents des conseillers.
Sur le fond, le tribunal écarte l'application de l'article 5, alinéa 1er, de la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997, réservé au mandat de gestion, mais retient l'application de l'article 5, alinéa 2, qui concerne toutes les sociétés agréées « quelle que soit la nature de la relation contractuelle » nouée avec le client. Il constate que la banque n'a pas établi le profil de ses clients et ne démontre pas s'être enquise de leur situation. Il retient également que la preuve du caractère averti n'est pas rapportée : l'
Korpus — Jurisprudence
Tribunal de première instance, 14 juillet 2016, M. G FA. et Mme M FA. c/ La société A et la société B
Action en justice - Qualité pour agir (oui) - Régularisation en cours de procédure - Abus de procédure (non) - Assignation d'une partie hors de cause - Distinction difficile entre les deux entités bancaires - Banques - Responsabilité contractuelle - Manquement à l'obligation générale d'information et de conseil - Obligation atténuée (non) - Perte de chance (oui)
Du fait de la rétrocession de l'intégralité des titres litigieux aux demandeurs, ils en sont à nouveau propriétaires au jour où le juge statue, il s'ensuit qu'ils disposent de la qualité pour agir en responsabilité de la banque.
La convention de compte titre conclue ne concerne pas l'une des banques assignées, qui sera mise hors de cause. Les requérants ayant toutefois pu légitimement se méprendre sur la nécessaire distinction à opérer entre les deux entités requises, ils n'ont pas abusé de leur droit d'agir en les faisant toutes deux assigner.
Même en l'absence de tout mandat de gestion, la banque était légalement tenue de s'enquérir de la situation financière de ses clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs attentes en matière de services, ce dont elle ne justifie pas. Elle a manqué à son obligation légale et contractuelle envers les demandeurs. Elle est également tenue d'une obligation générale d'information et de conseil. Son étendue se trouve atténuée en présence d'un investisseur averti, la preuve de cette qualité étant à la charge de la banque. La notion d'investisseur averti s'entend généralement d'une personne présumée être suffisamment informée et expérimentée dans le domaine financier pour pouvoir évaluer seule les risques d'une opération, ce qui n'est pas justifié en l'espèce. L'obligation d'information pleine et entière n'a pas été respectée par la banque, ni lors de la souscription du fonds litigieux, hautement spéculatif, ni pendant la vie du fonds. Il est incontestable que la perte de valeur des titres détenus a pour cause la crise financière de 2008 et, pour partie, la fraude « Madoff ». Il n'en reste pas moins que les manquements de la banque à certaines de ses obligations contractuelles ont contribué partiellement au dommage subi. Le préjudice est constitué par la perte de chance de ne pas investir dans le fonds litigieux et ensuite par la perte de chance de vendre les titres en temps utile.
TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
N° 2014/000410 (assignation du 12 février 2014)
JUGEMENT DU 14 JUILLET 2016
En la cause de :
M. G FA., né le 2 décembre 1932 à Turin (Italie), de nationalité italienne, retraité, domicilié avenue X1 Sao Paulo - Brésil,
Mme M FA., née le 19 mai 1934 à Gênes (Italie), de nationalité italienne, retraitée, domiciliée avenue X1 Sao Paulo - Brésil,
DEMANDEURS, ayant élu domicile en l'étude de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ;
d'une part ;
Contre :
La société A (MONACO) SAM, société anonyme monégasque enregistrée au RCI de Monaco sous le n° X, dont le siège social est sis X à Monaco, prise en la personne de son Président délégué en exercice, y demeurant en cette qualité,
La société B, société de droit anglais au capital de 2.500.000.000 Livres Sterling, dont le siège social est situé 1 Churchill Place, London E14 5HP et enregistrée sous le n° 1026167, prise en sa succursale de Monaco, sise C à Monaco, enregistrée au RCI de Monaco sous le n° X représentée par son Agent responsable,
DÉFENDERESSES, ayant élu domicile en l'étude de Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ;
Intervenante volontaire :
La société P., société panaméenne dont le siège social est situé Calle 53 Este, Marbella, Torre Swiss Bank, Piso 2, Panama, République de Panama,
ayant élu domicile en l'étude de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ;
d'autre part ;
LE TRIBUNAL,
Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Marie-Thérèse ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 12 février 2014, enregistré (n° 2014/000410) ;
Vu les conclusions de Maître Joëlle PASTOR-BENSA, avocat-défenseur, au nom de la SAM A (MONACO) et la SA B, en date des 9 juillet 2014, 8 avril 2015 et 26 novembre 2015 ;
Vu les conclusions de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur, au nom de M. G FA.. et Mme M FA., en date des 5 février 2015, 3 mars 2015 et 31 juillet 2015 ;
Vu les conclusions de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur, au nom de la société P, en date des 5 février 2015 et 31 juillet 2015 ;
À l'audience publique du 19 mai 2016, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 14 juillet 2016 ;
FAITS ET PROCÉDURE :
Par acte sous seing privé du 6 mai 1998, monsieur G FA. et son épouse madame M FA., ressortissants italiens domiciliés au Brésil, ont signé avec l'établissement bancaire B, agence de Monaco, une convention de Compte de Titres, sans mandat de gestion.
Par ordre de souscription du 4 août 2005, monsieur et madame FA. ont fait l'acquisition, pour un montant de 200 000 US dollars, de parts du fonds commun de placement « U », constitué aux Iles Cayman et géré par la société « U Asset Management Ltd ».
Le 2 octobre 2006, ils ont de nouveau investi la somme de 200 000 US dollars dans le fonds U.
Compte tenu de la perte de valeur des titres, ils ont adressé à la banque plusieurs courriers de réclamation.
Par exploit d'huissier délivré le 12 février 2014, monsieur G FA. et madame M FA. ont fait assigner la SAM A et la société de droit anglais B, prise en sa succursale de Monaco, en paiement des sommes suivantes à titre de dommages intérêts :
337 500 US dollars outre 15 000 euros en réparation de leur préjudice financier, des frais de voyage et frais de procédure ;
10 324 US dollars en réparation du gain manqué ;
100 000 euros en réparation du préjudice moral ;
le tout sous le bénéfice de l'exécution provisoire.
Dans le dernier état de leurs écritures, ils ont modifié le quantum de leur premier chef de demande, ramené à la somme de 325 331 US dollars, s'agissant de la perte sur investissement (300 331 US dollars) et des frais de voyage (25 000 US dollars) et porté à la somme de 30 000 euros s'agissant des frais de conseil juridique et de procédure.
Par conclusions déposées le 5 février 2015, la société de droit panaméen P est intervenue volontairement à l'instance et s'est associée aux demandes formées par les époux FA..
Par conclusions postérieures, déposées le 19 août 2015, elle s'est désistée de l'instance, ce dont les sociétés défenderesses ont pris acte dans leurs dernières écritures.
PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES :
À l'appui de leur action, monsieur G FA. et madame M FA. exposent que:
ils sont clients de la société B depuis plus de vingt ans ;
leur profil d'investisseur a toujours été de type « prudent » ;
leur portefeuille est composé à 25 % de produits financiers de la société B, de sorte qu'ils sont largement tributaires des suggestions de leur établissement bancaire ;
c'est sur les recommandations de leur conseiller financier, monsieur D HU.-MA., qu'ils ont souscrit des parts dans le fonds U ;
le rôle respectif des entités A, d'une part, et B, d'autre part, est toujours resté flou.
Pour démontrer les manquements fautifs qu'ils imputent à la banque et le préjudice subséquent qu'ils allèguent avoir subi, ils font valoir que :
La banque a manqué à son obligation légale de s'informer sur la situation de ses clients :
l'article 5 alinéa 2 de la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997, applicable lors de la conclusion de la convention de Compte de Titres, dispose :
« Les sociétés agréées doivent s'enquérir de la situation financière de leur clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs attentes en matière de services et communiquer d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients. » ;
cette disposition a ensuite été remplacée par l'article 13 de l'Ordonnance n° 1.284 du 10 septembre 2007, qui prévoit que les sociétés agréées « doivent s'enquérir de la situation financière de leur clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs objectifs en ce qui concerne les services demandés. » ;
la jurisprudence estime que cette obligation s'impose aux établissements bancaires, même en dehors de tout mandat de gestion ;
or en application des dispositions de l'article 1162 alinéa 2 du Code civil, « celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. » ;
il appartient donc aux deux établissements bancaires requis de rapporter la preuve de ce qu'ils auraient satisfait à leur obligation ;
en l'espèce, les sociétés A et B se bornent à soutenir que les dispositions légales précitées ne seraient pas applicables en l'absence de mandat de gestion, sans démontrer ni même alléguer qu'elles auraient respecté leur obligation de se renseigner sur le profil de leurs clients ;
il ne ressort en effet de la convention de Compte de Titres du 6 mai 1998, seul document contractuel versé aux débats, aucun renseignement relatif au profil des époux FA., à leur expérience en matière d'investissement ou à leurs attentes ;
ce manquement a causé un préjudice à ces derniers, en ce qu'il a conduit la banque à leur proposer un placement inadapté, ayant généré d'importantes pertes financières ;
La banque a manqué à son obligation d'information :
. au moment de la souscription au fonds U :
l'article 5 alinéa 2 de la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997, applicable lors de la conclusion de la convention de Compte de Titres, dispose :
« Les sociétés agréées doivent communiquer d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients. » ;
la jurisprudence considère par ailleurs que « quelles que soient les relations contractuelles entre la banque et le client, cette dernière, en sa qualité de professionnel, percevant des commissions et honoraires, doit informer le client profane des risques encourus dans les opérations spéculatives » ;
elle estime que cette obligation d'information s'applique lors de l'ouverture du compte ;
la banque ne peut se décharger, et ce partiellement, de cette obligation d'information qu'à la condition de rapporter la preuve du caractère averti de l'investisseur concerné ;
en l'espèce, la société B échoue à rapporter cette preuve ;
elle soutient en effet que le tiers des investissements réalisés entre 2005 et 2006 par monsieur et madame FA. seraient constitués de titres à risques alors qu'au moment de l'acquisition des titres U, cette part ne représentait que de 4 % de leur portefeuille ;
de même, les mails échangés entre monsieur FA. et son conseiller financier ne prouvent pas le caractère averti du premier mais démontrent au contraire qu'il demandait des explications et des conseils au second ;
ces mails, ainsi que la retranscription de la conversation téléphonique communiquée en défense, démontrent en outre que c'est monsieur HU.-MA., leur conseiller, qui a recommandé aux époux FA. l'acquisition de titres U ;
la conversation téléphonique litigieuse prouve certes que monsieur HU.-MA. a spécifié à monsieur FA. que le fonds U était un « hedge fund » mais ne prouve nullement que celui-ci comprenait ce que cela impliquait ;
même à le supposer démontré, le caractère d'investisseurs avertis des époux FA. n'est pas de nature à décharger totalement la banque de son obligation d'information mais seulement de l'atténuer ;
en l'espèce, la notice d'information relative au fonds U n'a pas été remise à monsieur et madame FA. lors de la souscription ; elle ne leur a été transmise que le 30 septembre 2009, soit trois ans après la souscription et 6 mois après la clôture du fonds ;
or cette notice contenait en son article 3.9 un avertissement qui, s'ils en avaient eu connaissance, aurait sans doute dissuadé les époux FA. d'investir dans le fonds litigieux ;
à cet égard, la remise, lors de l'ouverture du compte, des Conditions générales de la banque, attirant l'attention des clients sur « les risques inhérents aux opérations passées sur les marchés boursiers tenant en particulier à leur caractère spéculatif ou à leur manque éventuel de liquidité », ne saurait suffire à remplir la société B de son obligation d'information ;
. postérieurement à la souscription au fonds U :
La banque a manqué à son obligation de conseil :
la jurisprudence considère que « même en l'absence de mandat de gestion, l'établissement dépositaire de titres et qui exécute les ordres donnés par un client pour la gestion de son portefeuille, est tenu à l'égard de celui-ci d'une obligation d'information et de conseil » ;
cette obligation générale de conseil est applicable en toute hypothèse, que le client soit un investisseur averti ou non, dès lors qu'il acquiert des titres spéculatifs ;
elle suppose que la banque ait connaissance de la situation patrimoniale de son client ;
l'inexécution de cette obligation de conseil est d'autant plus fautive que le client réalise des opérations comportant des risques beaucoup plus élevés que ceux qu'il prenait habituellement ;
en l'espèce, la banque a méconnu son obligation de conseil en recommandant aux époux FA. l'acquisition de titres U, qui ne correspondaient pas à leur profil d'investisseurs prudents, poursuivant un objectif de conservation de leur patrimoine plutôt que de croissance rapide ;
de même, pendant la période de détention des titres litigieux, la banque a manqué à son obligation de conseil ;
Les manquements fautifs de la banque ont causé un dommage important, caractérisé par de lourdes pertes, par un manque à gagner et par un préjudice moral :
en 2005-2006, monsieur et madame FA. ont investi la somme totale de 400 000 US dollars dans le fonds U ;
à ce jour il n'ont récupéré que les sommes de 48 639 US dollars sur la partie liquide des parts et de 27 239 US dollars sur la partie non liquide des parts, soit une somme totale de 75 878 US dollars ;
or il ressort de la lettre d'information du 17 septembre 2008, que s'ils avaient été tenus correctement informés de l'évolution du fonds et des préconisations émises par celui-ci, ils auraient récupéré 278 289,25 US dollars sur la partie liquide des parts et 97 919,51 US dollars sur la partie non liquide des parts, soit une somme totale de 376 208,76 euros ;
leur perte peut donc être évaluée à la somme de 300 331 US dollars ;
à ce préjudice s'ajoute le coût des voyages qu'ils ont été contraints d'effectuer entre le Brésil et Monaco, pour se rendre dans les locaux de la banque, soit la somme de 25 000 US dollars ;
s'y ajoutent également les dépenses de conseils juridiques et financiers dont ils dû s'entourer, estimées à la somme de 30 000 euros ;
si la banque ne leur avait pas conseillé d'acquérir des parts du fonds U, les époux FA. auraient, comme ils en avaient l'habitude, investi dans un placement conservateur à faible rendement, d'1,5 % par an, ce qui leur aurait rapporté environ 10 324 US dollars ;
les demandeurs ont par ailleurs subi un important préjudice moral, caractérisé par le stress, l'anxiété et l'angoisse de perdre le quart de leurs avoirs ;
Sur le lien de causalité :
les manquements fautifs de la banque sont à l'origine des préjudices subis par monsieur et madame FA., en ce que :
. s'ils n'avaient pas acquis les titres U, ils n'auraient pas subi les importantes pertes précitées ;
. s'ils avaient été informés en temps utile de la nécessité le vendre les titres litigieux, ils auraient pu limiter le montant des pertes ;
en ce sens, leur dommage ne saurait être uniquement imputé aux conséquences de la crise financière.
En défense, la SAM A et la société de droit anglais B soulèvent principalement l'irrecevabilité de l'action des époux FA. pour défaut de qualité.
Ils soulèvent également l'irrecevabilité de l'action dirigée à l'encontre de la SAM A et concluent à sa mise hors de cause ainsi qu'à l'allocation à son profit d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive.
Subsidiairement, ils concluent sur le fond au rejet de l'intégralité des prétentions adverses, au vu de l'absence de faute et très subsidiairement, de l'absence de lien de causalité.
Ils soutiennent que :
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir des époux FA. :
aux termes d'un avis de transfert du 10 octobre 2008, monsieur et madame FA. ont cédé à la société « P » l'intégralité des parts qu'ils détenaient dans le fonds U ;
n'étant plus propriétaires des titres litigieux au jour de l'introduction de leur présente action, ils étaient donc irrecevable à agir contre la banque au titre d'un manquement à ses obligations portant sur lesdits titres ;
intervenue volontairement à l'instance, la société P était, pour sa part, irrecevable pour défaut d'intérêt à agir, une partie ne pouvant pas « reprendre » une action, elle-même irrecevable, initiée par un tiers ;
du reste, la société P s'est désistée en cours d'instance ;
le fait qu'en juin 2015, soit en cours de procédure, les titres litigieux aient fait l'objet d'un nouveau transfert de la société P vers le portefeuille des époux FA., est sans incidence, dans la mesure où la qualité pour agir s'apprécie au jour de l'exercice de l'action ;
les demandeurs n'étant pas en possession des titres litigieux au jour de l'introduction de leur action en justice, ils n'avaient pas qualité pour agir et le rachat des titres en cours d'instance ne saurait régulariser cette fin de non-recevoir ;
Sur la fin de non-recevoir et la mise hors de cause de la SAM A :
la société de droit monégasque A, établissement de gestion de patrimoine, distinct de la société B, n'entretient et n'a jamais entretenu aucun lien contractuel avec monsieur et madame FA. ;
entité distincte de la société de droit anglais B, elle n'est pas intervenue, en quelque qualité que ce soit, dans l'acquisition des titres litigieux, de sorte que sa responsabilité délictuelle ne saurait pas plus être recherchée que sa responsabilité contractuelle ;
les demandeurs entretiennent une confusion entre la société A et « AA », qui signifie « banque privée », qui figure sur certains échanges électroniques et fait référence à une branche d'activité dépourvue de personnalité juridique ;
monsieur D HU.-MA., chargé de clientèle et interlocuteur de monsieur FA., était employé de la société B et non de la société A ;
en réparation de son préjudice, constitué par l'atteinte à sa réputation et découlant de l'action en justice intempestive et injustifiée des époux FA., la SAM A est bien fondée à solliciter reconventionnellement l'allocation d'une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts ;
Sur l'absence de manquement de la banque à ses obligations légales et contractuelles :
en l'absence de mandat de gestion et en présence d'investisseurs avertis, la banque n'était en l'espèce, tenue que d'une obligation générale et allégée de conseil et d'information ;
l'article 5 de l'Ordonnance souveraine n° 13.184 du 16 septembre 1997 fait obligation aux sociétés bénéficiaires d'un mandat de gestion de s'enquérir, préalablement à la signature du contrat, des objectifs, de l'expérience en matière d'investissement, de la situation financière du mandant, mais également d'adapter les prestations proposées à cette situation financière et de communiquer les informations utiles afin que la gestion des actifs soit confiée en toute connaissance de cause ;
en l'espèce, les parties n'ont pas conclu de mandat de gestion ;
les dispositions précitées ne sont donc pas applicables ;
de même, il est contraire à la lettre de l'article 5 alinéa 2 de la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997 de soutenir que ses dispositions seraient applicables en l'absence de mandat de gestion alors que ce texte dispose :
« Les sociétés agréées doivent s'enquérir de la situation financière de leurs mandants, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs attentes en matière de services et communiquer d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs mandants » ;
il s'ensuit que les obligations légales invoquées par les demandeurs ne s'appliquaient pas à la simple relation de tenue de compte qui existait entre les époux FA. et la société A;
la jurisprudence estime par ailleurs que le prestataire de services d'investissements n'est tenu d'une obligation de mise en garde qu'à la double condition que les opérations en cause exposent l'investisseur à un risque particulier et que l'investisseur concerné ne puisse pas, au moment des opérations litigieuses, être considéré comme un investisseur averti ;
la notion d'investisseur averti s'entend d'une personne présumée être suffisamment informée et expérimentée dans le domaine financier pour pouvoir évaluer seule les risques d'une opération ;
cela résulte le plus souvent du fait que l'investisseur concerné a déjà mené des opérations de même nature, même si elles lui ont été favorables ;
en l'espèce, la composition du portefeuille des époux FA. révèle non pas un profil d'investisseur prudent mais une stratégie habituelle d'investissements intégrant la prise de risque, en ce qu'un tiers de leurs investissements réalisés en 2005 et 2006 étaient constitués de titres relevant de catégories dites « à risque » ou « à haut risque » ;
de plus, les ordres transmis par les demandeurs et leurs échanges avec la banque démontrent qu'ils avaient une expérience significative des marchés boursiers et une connaissance très précise des mécanismes de fonctionnement et des caractéristiques des produits dans lesquels ils choisissaient d'investir ;
Sur l'absence de lien de causalité :
il appartient aux demandeurs d'établir l'existence du lien de causalité entre les manquements allégués et le préjudice dont ils réclament réparation ;
en l'espèce, la baisse de valeur des titres U et les pertes financières qui en ont découlé sont la conséquence directe de la conjoncture économique alors marquée par la baisse des marchés et surtout de la fraude « Madoff », dont la banque n'est pas responsable ;
le fonds U avait en effet investi dans le fonds Madoff dont la fraude a affecté les performances des titres U.
En réplique, sur les fins de non-recevoir, monsieur G FA. et madame M FA. répondent que :
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir :
une personne à qualité pour agir dès lors qu'elle invoque une atteinte personnelle et directe à ses intérêts matériels et moraux ;
dans le cadre de la présente action en responsabilité contractuelle, a qualité pour agir en réparation du préjudice né de la perte de valeur des titres, la victime de l'inexécution contractuelle, c'est-à-dire le détenteur des titres au jour de la réalisation du préjudice, peu important qu'il ne détienne plus les titres litigieux au jour de l'exercice de l'action ;
en l'espèce, les époux FA. étaient les propriétaires des titres du fonds U au moment où la banque a manqué à ses obligations, préjudiciant ainsi à leurs intérêts, de sorte qu'ils ont qualité à agir en réparation de leur dommage, peu importe qu'ils aient ensuite cédé leurs titres à la société P, dont ils sont, au demeurant, les seuls bénéficiaires économiques ;
dès lors qu'ils n'ont pas transmis à cette société leur droit d'agir en réparation du préjudice, ils sont en effet restés les titulaires exclusifs de l'action en justice tendant à l'indemnisation du dommage qui leur a été causé par les fautes de la banque ;
en tout état de cause, ils sont, à ce jour, de nouveau propriétaires des titres litigieux, ceux-ci leur ayant été à nouveau transférés en cours d'instance ;
Sur la demande de mise hors de cause de la SAM A :
les demandeurs ont légitimement pu se méprendre sur la nature et le rôle respectifs des deux sociétés requises, lesquelles entretiennent elles-mêmes une certaine confusion ;
ils ne pouvaient savoir qu'ainsi que le soutient la partie adverse, « la société A » signifie « banque privée » et ne constitue qu'une branche d'activité, dénuée de personnalité juridique et sans lien avec la banque du même nom, alors que :
. cette mention figurait sur de très nombreux courriers et documents ;
. de même, elle figurait sur les cartes de visite et sous la signature électronique de leur conseiller clientèle, à la même adresse que celle de la société B;
. la société B et la société A ont le même siège social, au X à Monaco ;
il s'ensuit que, dans l'hypothèse où la société A serait mise hors de cause, les époux FA. ne sauraient être condamnés à lui verser de quelconques dommages-intérêts pour procédure abusive.
MOTIFS DE LA DÉCISION :
Sur le désistement :
Aux termes de l'article 412 du Code de procédure civile, « le désistement, lorsqu'il aura été accepté, emportera de plein droit consentement que les choses soient remises en l'état où elles seraient s'il n'y avait pas eu de demande. »
En l'espèce, la société de droit panaméen P, dont il est constant que les époux FA. sont les seuls bénéficiaires économiques, est intervenue volontairement à l'instance, en sa qualité de propriétaire des titres litigieux.
Dans la mesure où elle a, en cours d'instance, cédé l'intégralité desdits titres à monsieur et madame FA., elle s'est ensuite désistée, ce que la SAM A et la société B ont accepté.
Il convient en conséquence de constater le désistement d'instance de la société P.
Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir :
Une fin de non-recevoir est une exception de procédure pouvant être soulevée en tout état de cause et susceptible d'être régularisée en cours d'instance.
En l'espèce, il est certes constant et établi par « l'avis de transfert » opéré le 10 octobre 2008 qu'à cette date, monsieur et madame FA. ont transféré l'intégralité de leurs parts dans le fonds U à la société P, de sorte qu'ils n'en étaient plus propriétaires au jour l'introduction de la présente action, soit le 12 février 2014 (pièce en défense n° 8).
Il est cependant tout aussi constant et corroboré par « l'avis de livraison de titres » du 22 juillet 2015 que, le 29 juin 2015, la société P a rétrocédé l'intégralité de ses titres U aux époux FA., de sorte qu'ils en sont de nouveau propriétaires à ce jour (pièce en demande n° 36).
Il s'ensuit qu'ils disposent de la qualité pour agir et se trouvent en conséquence, parfaitement recevables en leur action tendant à l'indemnisation du préjudice qu'ils allèguent avoir subi du fait de manquements prétendument fautifs de la banque, ayant affecté le montant de leurs droits sur les titres en litige.
Sur la demande de mise hors de cause de la société A :
La convention de Compte de Titres conclue le 6 mai 1998 l'a été entre les époux FA., d'une part, et l'établissement bancaire B, d'autre part, à l'exclusion de toute société tierce.
Aucun contrat ne lie les demandeurs à la SAM A.
Aucune pièce versée aux débats ne permet par ailleurs d'établir que la SAM A aurait joué un rôle quelconque dans l'achat des titres U.
C'est donc en vain que monsieur et madame FA. prétendent pouvoir engager sa responsabilité, qu'elle soit de nature contractuelle ou délictuelle.
Ils doivent donc être déclarés irrecevables en leur action à l'encontre de la société A et celle-ci sera mise hors de cause.
Les requérants ayant toutefois pu légitimement se méprendre sur la nécessaire distinction à opérer entre les deux entités requises, à raison de leur adresse commune et de la mention « la société A » figurant sur les courriers, documents et cartes de visite de leurs conseillers clientèle successifs, ils n'ont pas abusé de leur droit d'agir en les faisant toutes deux assigner devant le tribunal de céans.
C'est pourquoi la SAM A sera déboutée de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts.
Sur le fond :
Sur la loi applicable :
La convention de Compte de Titres conclue le 6 mai 1998 entre les époux FA. et la société B stipule en son article 23 que « la loi applicable à la présente convention est la loi monégasque. »
À cette date, le texte en vigueur était la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997 relative à la gestion de portefeuilles et aux activités boursières assimilées.
Sur les manquements invoqués :
Aux termes de l'article 1002 du Code civil, « le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement des dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part. »
la jurisprudence considère que « le banquier dépositaire, professionnel salarié, doit informer son client, en temps utile, de tout évènement qui risque de lui causer un préjudice et qui concerne notamment l'évolution de la situation financière de l'émetteur du titre » ;
il en résulte que la société B était tenue d'adresser aux époux FA. les lettres d'information régulièrement éditées par le fonds U, et ce quelle que soit leur qualité d'investisseur, profane ou averti ;
en l'espèce, aucune communication n'a été réalisée avant la fin de l'année 2009 ;
c'est ainsi qu'une note d'information importante, émise en mars 2008 et recommandant la vente des titres, ne leur a pas été adressée ;
le seul document spontanément adressé à monsieur et madame FA. a été un rapport d'activité du fonds pour octobre 2006, époque où le fonds U ne connaissait pas de difficultés ;
en revanche, les lettres d'information des 19 décembre 2008 et 23 février 2009 n'ont été transmises à monsieur FA. que le 10 avril 2009, à sa demande expresse et réitérée ;
de même, la lettre d'information du 7 mars 2008, pourtant essentielle, ne lui a été transmise que le 17 décembre 2009 ;
cette lettre informait en effet les investisseurs de la création d'une nouvelle classe d'actions dites « illiquides », dans le but de tenter de remédier aux difficultés rencontrées par le fonds U depuis début 2008 ;
une fois avisés des difficultés du fonds litigieux, monsieur et madame FA. ont, le 17 septembre 2008, lors d'une visite sur place, donné ordre à la banque de vendre la partie liquide de leurs parts dans le fonds U ;
ils n'ont ensuite reçu aucune information sur l'exécution de cet ordre de vente, à telle enseigne que monsieur FA. a dû interpeller son conseiller sur ce point à plusieurs reprises, à compter du 15 janvier 2009 ;
ce n'est que le 10 avril 2009 que monsieur HU.-MA. a répondu à son client que « le fonds U connaît des retards de remboursement y compris sur la partie liquide » ;
ce faisant la banque a manqué à l'obligation contractuelle stipulée dans les Conditions générales de la convention de la Compte de Titres, qui lui impose d'informer le client des opérations auxquelles les titres donnent lieu ;
dans ces circonstances, l'obligation de conseil pesant sur la banque était une obligation allégée ;
en l'espèce, la société A a rempli son obligation générale de conseil et d'information lors de l'ouverture du compte, en remettant à monsieur et madame FA. les Conditions générales qui, en leur article 16, attiraient expressément leur attention sur « les risques inhérents aux opérations passées sur les marchés boursiers tenant en particulier à leur caractère spéculatif ou à leur manque éventuel de liquidité » ;
durant l'exécution de la convention, la banque a également rempli son obligation, en transmettant des rapports sur la performance du fonds U ainsi que les relevés de portefeuille informant les époux FA. des évènements affectant la valeur de leurs titres ;
conformément à la jurisprudence de ce tribunal, l'établissement dépositaire n'est pas tenu de dispenser en permanence une information détaillée concernant chacun des titres composant le portefeuille de son client, ni de prodiguer d'office ses conseils ;
enfin, les demandeurs ne démontrent pas en quoi leur décision d'investir dans le fonds U serait une opération manifestement anormale ou comportant des risques plus élevés que ceux qu'ils avaient déjà pris précédemment, de sorte que la banque n'était pas tenu de les alerter spécialement à cette occasion ;
Le manquement à l'obligation de s'informer sur la situation du client :
La loi précitée précise, en son article 1er, que son champ d'application recouvre les activités de gestion de portefeuille, de transmission d'ordres sur les marchés financiers ainsi que de conseil et d'assistance en ces matières.
L'article 5 de ladite loi, figurant à la Section II intitulée « Des opérations relatives à la gestion de portefeuille et aux activités boursières assimilées », est ainsi rédigé :
« Les sociétés doivent exercer leurs activités au bénéfice exclusif des clients, en vertu des mandats mentionnés à l'article 8. Elles ne doivent pas utiliser ces mandats à des fins autres que celles à raison desquelles ils leurs ont été confiés. Dans le cadre de ces mandats, elles doivent en outre veiller à ce que les clients aient connaissance des risques inhérents à la nature des opérations qu'ils envisagent.
Les sociétés agrées doivent s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs attentes en matière de services et communiquer d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients. »
Si l'alinéa 1er de ce texte ne s'applique qu'en cas de conclusion d'un mandat de gestion, en revanche, les dispositions de l'alinéa 2, qui imposent aux sociétés agréées des obligations lors de négociations avec le client, s'appliquent à toutes les sociétés exerçant l'une des activités visées par la loi, qu'elle que soit la nature de la relation contractuelle qui s'établira avec le client à l'issue desdites négociations.
L'obligation légale issue de l'alinéa 2 de l'article 5 s'applique donc sans distinction à toutes les sociétés agréées pour l'exercice de l'une des activités visées par la loi, qu'il s'agisse de gestion de portefeuille ou d'une activité assimilée et l'article 5 de l'Ordonnance souveraine n° 13.184 du 16 septembre 1997, applicable uniquement au mandat de gestion, n'a pas pour effet de restreindre la portée de l'article 5 alinéa 2 de la loi.
En l'espèce, la convention conclue le 6 mai 1998 entre les époux FA. et la société B est une convention de dépôt de titres et de transmission d'ordres, sans mandat de gestion.
Elle le stipule expressément en son article 1er :
« La signature de la présente convention ne constitue pas un mandat du Client à la Banque de gérer les titres déposés en compte.
En conséquence, si le Client souhaite confier la gestion de ses titres à la Banque, il devra conclure, en accord avec la Banque, un mandat de gestion dont les dispositions complèteront la présente convention, étant précisé qu'en cas de divergences, les dispositions du mandat de gestion primeront. »
Aucun mandat de gestion n'a postérieurement été conclu entre les parties.
Pour autant, il résulte de ce qui précède que, même en l'absence de tout mandat de gestion, la société B était légalement tenue de s'enquérir de la situation financière de monsieur et madame FA., de leur expérience en matière d'investissement et de leurs attentes en matière de services.
Or la banque, à qui il incombe de justifier du respect de cette obligation, ne démontre ni même n'allègue s'être enquise de la situation de fortune de ses clients, de leur profil d'investisseur, de leur connaissance et expérience des marchés financiers, de leurs objectifs, etc
Ce faisant, elle a manqué à son obligation légale et contractuelle envers les époux FA..
Le manquement à l'obligation d'information et de conseil :
Même en l'absence de mandat de gestion, l'établissement dépositaire de titres et qui exécute les ordres données par un client pour la gestion de son portefeuille, est tenu, à l'égard de celui-ci d'une obligation générale d'information et de conseil.
Le devoir de non-ingérence imposé à la banque, qui lui interdit seulement de refuser d'exécuter des ordres clairs et précis de son client ou d'effectuer des opérations sans instructions de celui-ci, ne saurait l'exonérer de son obligation d'information et de conseil, ni limiter celle-ci aux cas où elle contesterait un comportement irrationnel.
La banque est au contraire tenue, lors de l'ouverture du compte, d'une obligation générale d'informer le client des risques inhérents à l'acquisition de valeurs boursières et aux différentes opérations auxquelles les titres peuvent donner lieu, et de le conseiller utilement notamment en ce qui concerne la composition de son portefeuille au regard de ses objectifs et de sa situation patrimoniale d'ensemble.
Cette obligation générale d'information et de conseil ne se limite pas à l'ouverture du compte mais subsiste pendant toute la durée de la relation contractuelle.
Elle ne disparaît pas mais son étendue se trouve atténuée en présence d'un investisseur averti, la preuve de cette qualité étant à la charge de la banque.
Sur le profil d'investisseur des époux FA. :
La notion d'investisseur averti s'entend généralement d'une personne présumée être suffisamment informée et expérimentée dans le domaine financier pour pouvoir évaluer seule les risques d'une opération.
Il ne s'agit pas seulement de celui qui a des compétences particulières en matière boursière, mais plus largement, de celui qui a pu prendre conscience des risques connus dans les opérations financières, ce qui résulte le plus souvent de ce qu'il a déjà mené des opérations de même nature.
En l'espèce, il faut rappeler que la société B s'est abstenue d'établir le profil-client de monsieur et madame FA., alors qu'elle en avait l'obligation légale.
Il ressort d'un tableau établi par la banque elle-même, répartissant la composition du portefeuille des époux FA. par niveau de risque en cinq catégories - « very low risk », « low risk », « medium risk », « high risk » et « very high risk » - qu'avant le 4 août 2005, date de leur première souscription au fonds U, leurs investissements étaient composés comme suit :
à majorité en « low risk » (risque faible) 68,1 % et « very low risk » (risque très faible) 27 % ;
seulement 4,8 % en « high risk » (risque élevé) et 0 % en « very high risk » (risque très élevé).
C'est donc à tort que la société B soutient que monsieur et madame FA. avaient déjà une stratégie d'investissement risquée au moment où ils ont fait l'acquisition de parts du fonds litigieux.
Ils avaient au contraire une stratégie pouvant être qualifiée de prudente, de sorte que leur choix d'investir dans un « hedge fund » tel que U aurait dû alerter leur conseiller financier et le conduire à les mettre en garde contre le risque d'un tel investissement.
Cela est d'autant plus vrai que la banque échoue à rapporter la preuve du caractère « averti » de ses clients.
En effet, l'examen des échanges entre monsieur FA. et son conseiller financier monsieur D HU.-MA. révèlent certes le fait que le premier disposait d'un certain niveau d'information relatif aux marchés financiers mais ne démontre en aucun cas qu'il était parfaitement rompu à leurs mécanismes, à telle enseigne qu'à plusieurs reprises, lors de la conversation téléphonique du 7 septembre 2006 (retranscrite par procès-verbal de constat d'huissier du 24 juin 2014 - pièce en défense n° 4), il pose des questions à son interlocuteur, sollicite son avis et ses conseils.
De même, dans un mail du 30 novembre 2006, monsieur FA. demandait à son conseiller des informations sur la composition et le rendement d'un fonds (pièce en défense n° 6).
Aucun autre pièce versée en défense ne permet d'accréditer la thèse de la banque selon laquelle les époux FA. étaient des investisseurs avertis, ne nécessitant pas d'être mis en garde contre le risque élevé lié à la souscription au fonds U.
L'obligation, certes générale, d'information et de conseil pesant sur la société B étaient donc pleine et entière et n'était nullement atténuée.
Sur le manquement à l'obligation d'information lors de la souscription :
Il n'est en l'espèce, pas établi qu'ainsi que le prétendent les époux FA., l'investissement litigieux leur aurait été recommandé par la société B ; cela ne résulte d'aucune pièce communiquée, qu'il s'agisse des échanges de mails ou de la conversation téléphonique du 7 septembre 2006 entre monsieur G FA. et monsieur D HU.-MA..
Il est en revanche avéré que la banque s'est abstenue de transmettre à ses clients la notice d'information ou tout autre document susceptible de les renseigner sur le fonds U et de les alerter sur son caractère hautement spéculatif.
Ce n'est en effet que par mail du 30 septembre 2009 que madame S SA., nouveau conseiller de monsieur FA., lui a adressé en pièce jointe la notice relative au fonds U - laquelle est au demeurant datée d'octobre 2006, soit postérieurement à la date de souscription.
Cette notice intitulée « Offering Memorandum » avertit, en son article 3.9, les investisseurs potentiels en ces termes :
« L'investissement dans U Ltd ne convient qu'aux investisseurs avertis qui ont les connaissances et une expérience des questions financières et commerciales leur permettant d'évaluer les avantages et les risques de l'investissement et qui sont en mesure de supporter les risques économiques dudit investissement. Les investisseurs potentiels doivent savoir que la valeur des investissements telle qu'elle ressort de la Valeur Liquidative par Action, peut fluctuer à la baisse comme à la hausse et nous attirons l'attention des investisseurs sur les Facteurs de risque ci-dessous. Si vous avez le moindre doute quant à la teneur du présent Prospectus d'Emission ou que vous envisagez de souscrire à des actions, vous devriez consulter votre gestionnaire de compte bancaire, courtier, avocat, comptable ou autre conseiller financier. »
Plus loin, à l'article 4.5, il est indiqué en capitale d'imprimerie :
« LE PROGRAMME D'INVESTISSEMENT DE LA SOCIÉTÉ EST SPÉCULATIF ET COMPORTE DES RISQUES ÉLEVÉS. DES RISQUES DE MARCHÉ SONT INHÉRENTS À TOUS LES TITRES À DES DEGRÉS DIVERS. LA PRATIQUE DE CONCLURE DES OPÉRATIONS À TERME ET SUR OPTIONS À LAQUELLE LA SOCIÉTÉ PEUT AVOIR RECOURS DE TEMPS À AUTRE PEUT, DANS CERTAINS CAS, ACCROITRE UNE ÉVENTUELLE INCIDENCE DÉFAVORABLE SUBIE PAR LE PORTEFEUILLE D'INVESTISSEMENTS DE LA SOCIÉTÉ. RIEN NE SAURAIT GARANTIR QUE L'OBJECTIF DE PLACEMENT DE LA SOCIÉTÉ SERA RÉALISÉ. L'INVESTISSEUR PEUT PERDRE UNE PARTIE OU LA TOTALITÉ DE SON INVESTISSEMENT. »
Encore plus loin, à l'article 23 :
« Le souscripteur reconnaît que l'investissement dans la Société comporte un degré de risque élevé et comprend et a pris pleinement connaissance de tous les facteurs de risques liés à l'achat d'Actions, y compris, mais sans y être limités, ceux énoncés dans les présentes »
Sans qu'il lui soit imposé d'obligation particulière de mise en garde ou de conseil, la société A n'a pas satisfait à son obligation d'information envers monsieur et madame FA. en omettant de leur transmettre ces renseignements et mises en garde explicites, transmis par l'émetteur du titre.
À cet égard, la clause type insérée à l'article 16, intitulé « Dispositions générales », de la Convention de Compte de Titres du 6 mai 1998, qui stipule que :
« Le Client déclare être parfaitement informé des conditions de fonctionnement et des mécanismes des marchés sur lesquels ses ordres sont passés. Il déclare notamment avoir connaissance et accepter les risques inhérents aux opérations passées sur ces marchés (règlement mensuel, second marché, hors cote) tenant en particulier à leur caractère spéculatif ou à leur manque éventuel de liquidité.
Le Client déclare accepter ces risques. L'intervention de la Banque dans la transmission et l'exécution des ordres du Client n'impliquera aucune appréciation de sa part sur leur opportunité qui relèvera de la responsabilité exclusive du Client. »
est insuffisante à remplir la banque de son obligation d'information au moment de la souscription au fonds U, et ce d'autant qu'elle avait affaire à un client non averti.
Par ailleurs, elle ne soutient pas que cette clause aurait pour effet de la décharger de toute responsabilité.
Sur le manquement à l'obligation d'information pendant la durée de vie du fonds :
La convention de Compte de Titres conclue entre les parties stipule en son article 5 :
« La Banque informera, par simple avis, le Client des opérations auxquelles les titres donneront lieu afin de lui permettre, chaque fois que son concours sera exigé, d'exercer les droits attachés aux titres inscrits en compte.
L'information qui sera communiquée au Client, sous réserve que la Banque en ait eu connaissance, sera limitée aux évènements affectant les droits attachés aux titres, à l'exclusion des évènements pouvant affecter la vie économique, financière et juridique de la société. »
S'il est exact que l'établissement dépositaire n'est pas tenu de dispenser en permanence une information détaillée concernant chacun des titres composant le portefeuille de son client, ni de prodiguer d'office ses conseils, il lui appartient en revanche d'informer son client en temps utile de tout évènement qui risque de lui causer un préjudice et qui concerne notamment l'évolution de la situation financière de l'émetteur du titre.
En l'espèce, l'examen des mails échangés entre monsieur G FA. et son conseiller monsieur D HU.-MA. démontrent que :
ce n'est que le 10 avril 2009 que la banque a transmis à son client les lettres d'information des 19 décembre 2008 et 23 février 2009, informant les actionnaires des difficultés rencontrées par le fonds U (pièces en demande n° 14, 15 et 16) ;
ce n'est que le 17 décembre 2009 que la banque a transmis à son client le document daté du 7 mars 2008 et intitulé « Communication confidentielle entre le fonds et les actionnaires », informant ces derniers de la création, à effet rétroactif au 1er janvier 2008, d'une nouvelle classe d'actions illiquides, c'est-à-dire non rachetables pendant une durée indéterminée (pièce en demande n° 18).
Un tel retard dans la transmission d'informations, concernant l'évolution de la situation financière du fonds U et concernant surtout des restrictions apportées aux droits des actionnaires quant à la liquidation de leurs parts, caractérise un manquement fautif de la banque envers les époux FA..
Il résulte de ce qui précède qu'en l'espèce la société B s'est abstenue d'exécuter plusieurs de ses obligations légales et contractuelles envers les époux FA. :
lors de l'ouverture du Compte de Titres : obligation de s'enquérir de leur situation ;
lors de la souscription au fonds U : obligation de leur transmettre la notice d'information alertant les investisseurs sur le risque élevé lié au caractère hautement spéculatif du fonds ;
pendant la durée de vie du fonds : obligation de leur transmettre en temps utile les lettres informant les actionnaires des difficultés rencontrées par le fonds et des restrictions mises en place pour tenter d'y remédier.
Ces manquements fautifs suffisent à engager la responsabilité de la banque, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs invoqués surabondamment et tenant :
au non-respect de l'obligation de conseil, sur laquelle les demandeurs ne s'expliquent pas précisément et dont la portée se trouvait, en tout état de cause, fortement atténuée en l'absence de tout mandat ;
au retard mis par la banque à exécuter l'ordre de rachat des titres, lequel peut difficilement lui être imputé au regard des difficultés rencontrées par le fonds lui-même.
Sur le lien de causalité :
Il est incontestable que la perte de valeur des titres détenus par monsieur et madame FA. dans le fonds U a pour cause la crise financière de 2008 et, pour partie, la fraude « Madoff ».
Il n'en reste pas moins que les manquements de la banque à certaines de ses obligations contractuelles ont contribué au dommage subi, en ce que :
en n'établissant pas le profil de ses clients, la banque ne s'est pas mise en mesure - du moins elle n'en rapporte pas la preuve - de les conseiller utilement et de les mettre en garde contre le risque élevé de souscription au fonds U, et ce alors qu'il ne correspondait pas au type d'investissement prudent qu'ils avaient privilégié jusque-là ; ce faisant, les époux FA. ont perdu une chance d'être dissuadés de procéder à cet investissement ;
bien plus, en s'abstenant de leur remettre, au moment de la souscription, la notice d'information du fonds U, comportant des mises en garde explicites contre le risque de baisse voire de perte totale de l'investissement, la banque a, de plus fort, fait perdre aux époux FA. une chance d'y renoncer ;
en se bornant à leur délivrer leurs relevés de portefeuille et en tardant à leur transmettre les lettres d'information et notes de l'émetteur du titre, exposant les difficultés rencontrées par le fonds et les informant de la décision de créer une classe d'action non liquides, la banque a fait perdre aux époux FA. une chance de céder en temps utile la partie liquide de leurs titres et donc de limiter l'étendue de leurs pertes.
Il ressort en effet d'un mail interne à la société A, rédigé par la maison mère de Londres à l'attention de la succursale de Monaco, au sujet du fonds U, qu' « il a été conseillé aux clients de demander le rachat au mois de mars 2008 », lorsqu'ils ont été informés de la création d'actions non liquides (pièce en demande n° 22).
Or, il n'est pas démontré ni même soutenu, que monsieur et madame FA. auraient été rendus destinataires de cette recommandation pourtant essentielle puisqu'il ressort de ce qui précède qu'elle ne leur a été transmise que le 17 décembre 2009.
Dans ces circonstances, ce n'est que le 17 septembre 2008, lors d'une visite à sa banque à Monaco, que monsieur G FA. a été en mesure de donner l'ordre de vendre ses parts dans le fonds U.
Il s'est donc écoulé un délai de six mois entre la recommandation qu'il aurait dû recevoir et le moment où il a décidé de céder ses titres.
Aucun élément de preuve versé par la banque ne permet de penser que ce délai serait imputable à un quelconque choix de monsieur FA. d'attendre et de différer sa décision de vendre.
Ce retard, qui a nécessairement contribué à accroître le montant des pertes, est au contraire imputable au manque de réactivité de la banque.
Il ressort de l'ensemble de ces éléments que le préjudice subi par les demandeurs, constitué d'abord par la perte de chance de ne pas investir dans le fonds U et ensuite par la perte de chance de vendre leurs titres en temps utile, est partiellement causé par les abstentions fautives de la banque.
Sur le préjudice :
Monsieur et madame G FA. n'explicitent pas le mode de calcul de leur perte sur investissement, les conduisant à réclamer de ce chef la somme de 300 331 US dollars.
En effet, il ne ressort pas de la lettre d'information du 17 septembre 2008, qu'ils invoquent, que s'ils avaient été tenus correctement informés de l'évolution du fonds et des préconisations émises par celui-ci, ils auraient récupéré 278 289,25 US dollars sur la partie liquide des parts et 97 919,51 US dollars sur la partie non liquide des parts, soit une somme totale de 376 208,76 US dollars.
De même, ils n'indiquent pas selon quelles modalités de calcul, ils estiment à 10 324 US dollars le montant de leur gain manqué, se bornant à énoncer un taux d'intérêt d'1,5 %, sans toutefois en justifier pour la période considérée et sans préciser le nombre d'années qu'ils prennent en compte.
Ils ne versent aucune autre pièce, de type avis d'expert ou autre, de nature à corroborer leurs estimations.
Au vu du montant de la somme investie (400 000 US dollars) et de la somme récupérée à la clôture du fonds U (75 878 US dollars), leur préjudice sera justement compensé par l'allocation d'une somme de 160 000 US dollars en réparation de la perte sur investissement et du gain manqué.
S'agissant des frais de voyage et des frais de conseil juridique et financier, dont ils réclament le remboursement à hauteur respective de 25 000 US dollars et 30 000 euros, aucune pièce justificative n'est versée aux débats.
Monsieur et madame FA. ne pourront donc qu'être déboutés de ce chef de demande.
Enfin, ils ne justifient pas d'un préjudice moral particulier, aucune pièce de type certificat médical, attestation ou autre, n'étant versée aux débats.
Ils seront donc également déboutés de ce chef de demande.
Sur l'exécution provisoire :
Les conditions légales n'en étant pas réunies, la demande d'exécution provisoire sera rejetée.
Sur les dépens :
La société de droit anglai B, qui succombe partiellement en sa défense, sera condamnée aux entiers dépens de l'instance.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL,
Statuant publiquement par jugement contradictoire et en premier ressort,
Reçoit la société de droit panaméen P en son intervention volontaire ;
Constate le désistement d'instance de la société de droit panaméen P ;
Rejette la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité pour agir, soulevée par la SAM A et la société de droit anglais B ;
Déclare M. G FA. et Mme M FA. recevables en leur action à l'encontre de la société de droit anglais B ;
Déclare M. G FA. et Mme M FA. irrecevables en leur action à l'encontre de la SAM A et la met hors de cause ;
Déboute la SAM A de sa demande reconventionnelle en paiement de dommages-intérêts ;
Condamne la société de droit anglais B à payer à M. G FA. et Mme M FA. la somme de 160 000 US dollars ou son équivalent en euros, à titre de dommages-intérêts ;
Déboute M. G FA. et Mme M FA. du surplus de leurs demandes en paiement de dommages-intérêts ;
Dit n'y avoir lieu à d'exécution provisoire du présent jugement ;
Condamne la société de droit anglais B aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Jean-Charles GARDETTO, avocat-défenseur, sous sa due affirmation ;
Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ;
Ainsi jugé par Madame Michèle HUMBERT, Premier Juge chargé des fonctions de Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Patricia HOARAU, Juge, Madame Léa PARIENTI, Magistrat référendaire, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Laurie PANTANELLA, Greffier ;
Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 14 JUILLET 2016, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Michèle HUMBERT, Premier Juge chargé des fonctions de Vice-Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Carole FRANCESCHI, Greffier stagiaire, en présence de Mademoiselle Alexia BRIANTI, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.