Appel en garantie – Abus (oui) Demande en paiement – Condamnation à payer (non) Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et elles doivent être exécutées de bonne foi. En l'espèce, la loi des parties est constituée par l'engagement souscrit le 10 décembre 2013 par la banque D au bénéfice de la société A, sur ordre de la SARL C. Il s'ensuit que l'appel de la garantie a été formulé conformément aux stipulations contractuelles. Sur le fond, il convient de déterminer si, comme le soutient la banque D, cet appel était manifestement abusif. Il est en effet constant en droit que le principe d'autonomie de la garantie à première demande, qui impose au garant de payer les sommes réclamées sans pouvoir invoquer d'exceptions tirées du contrat de base, connaît toutefois un tempérament dans l'hypothèse de fraude ou d'abus manifeste du bénéficiaire. Ainsi l'appel à garantie est abusif lorsque le bénéficiaire prétend obtenir paiement alors qu'il n'a, à l'évidence, aucune créance (visée par le contrat de garantie) à faire valoir au titre du contrat de base ou qu'il entend se procurer un avantage indu. La caractérisation de l'abus suppose en outre que le bénéficiaire sache qu'il est sans droit pour appeler la garantie. En l'espèce, la société A a actionné la garantie de la SA D pour la totalité de l'acompte de démarrage, soit la somme de 272.904,81 euros, alors qu'il résultait de ses propres pièces qu'elle reconnaissait que l'entreprise C avait effectué des travaux pour un montant de 116.668,34 euros TTC. Le bénéficiaire de la garantie ne pouvait ignorer que les sommes réclamées étaient pour partie indues alors qu'il ressortait de son propre projet de décompte général définitif du 11 avril 2014, qu'à cette date des travaux avaient été réalisés par la société C, à hauteur de 5,34 %, correspondant à un montant de 97.223,62 euros HT soit 116.668,34 euros TTC. Face à cette évidence, c'est à bon droit que la banque D n'a libéré les fonds qu'à hauteur de la différence entre le montant de l'acompte et le montant des travaux réalisés, soit la somme de 156.236,47 euros. Pour le surplus, l'appel à la garantie fait le 11 avril 2014 par la société A était manifestement abusif. En l'espèce, la banque garante n'est pas redevable des sommes pouvant être dues par son donneur d'ordre au titre de pénalités de retard contractuelles ou de frais d'installation d'une entreprise tierce, missionnée suite à la résiliation du contrat principal. La SARL A et n. BE. seront en conséquence déboutées de leurs demandes subsidiaires en paiement. TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE JUGEMENT DU 13 OCTOBRE 2016 En la cause de : 1 - La SARL A, immatriculée au RCS de Monaco sous le n° X, dont le siège social est X1 à Monaco (98000), agissant poursuites et diligences de son gérant en exercice, domicilié en cette qualité audit siège ; 2 - Madame n. BE., domiciliée X2, 06400 Cannes ; DEMANDERESSES, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par Maître Julien SALOMON, avocat au barreau de Nice ; d'une part ; Contre : La Société Anonyme D, dont le siège social se trouve X2 à Lille (59800), prise en la personne du Directeur de sa succursale monégasque située X3 à Monaco (98000), demeurant ès-qualités audit siège ; DÉFENDERESSE, ayant élu domicile en l'Étude de Maître Me Alexis MARQUET, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur, d'autre part ; LE TRIBUNAL, Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître ESCAUT-MARQUET, huissier, en date du 4 décembre 2014, enregistré (n°2015/000227) ; Vu les conclusions de Maître Alexis MARQUET, avocat-défenseur, au nom de la banque D, en date des 29 janvier 2015, 26 novembre 2015 et 20 avril 2016 ; Vu les conclusions de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur, au nom de la SCS B et de n. BE., en date des 8 avril 2015, 14 octobre 2015, 3 mars 2016 ; À l'audience publique du 7 juillet 2016, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé ce jour 13 octobre 2016 ; FAITS ET PROCÉDURE Par acte sous seing privé du 13 novembre 2013, n. BE., propriétaire d'un terrain sis à Beausoleil, X3, a confié à la société monégasque SARL A (anciennement SCS B), exerçant sous le nom commercial D, une mission de maîtrise d'ouvrage déléguée pour la construction d'une villa avec piscine. Agissant en sa qualité de maître d'ouvrage délégué, la SARL A a, par acte sous seing privé du 25 novembre 2013, conclu un marché de travaux privés avec l'entreprise générale de construction monégasque SARL C, pour un montant de 1.819.365,43 euros HT / 2.175.961,05 euros TTC. Un acompte de démarrage des travaux, d'un montant de 272.904,81 euros, a été versé à la SARL C, assorti d'une garantie bancaire pour ce montant, émise par la banque D, agence de Monaco, le 10 décembre 2013 sur ordre de son client, la société C. En marge du marché de travaux, la SARL C a confié à la société A une mission « OPC » (ordonnancement, pilotage et coordination des travaux), par convention sous seing privée du 3 mars 2014, stipulant une rémunération d'un montant de 40.000 euros HT / 48.000 euros TTC. À l'occasion d'une réunion de chantier qui s'est tenue le 11 avril 2014, le conseil de de la SARL A a notifié verbalement à la société C la résiliation du marché de travaux. Le même jour, la société A a actionné la garantie émise par la banque D et demandé la libération à son profit de la somme de 272.904,81 euros. La banque a partiellement déféré à cette demande, à hauteur de 156.236,47 euros. La résiliation du marché de travaux a été confirmée par courrier du 14 avril 2014. Par exploit d'huissier délivré le 17 avril 2014, la SARL C a fait assigner la société A et la banque D devant le Juge des référés de ce siège aux fins qu'il soit : - dit et jugé que l'appel en garantie auprès de la banque D par la SARL A à son profit était abusif ; - fait interdiction à la banque D de se libérer auprès de la SARL A de tout ou partie de la somme de 272.904,81 euros jusqu'à ce qu'il en soit ordonné autrement. Par ordonnance du 24 décembre 2014, le Juge des référés du Tribunal de céans a : - déclaré la SARL C recevable en son action à hauteur de la somme de 116.668,34 euros ; - dit que l'appel en garantie fait le 11 avril 2014 par la SARL A, exerçant sous l'enseigne D, était manifestement abusif pour la somme de 116.668,34 ; - fait interdiction en tant que de besoin à la SA D de se libérer de ladite somme auprès de la SARL A ou de Mme BE., jusqu'à ce qu'il en soit ordonné autrement. Parallèlement et avant le prononcé de l'ordonnance de référé, la SARL A et n. BE. ont, par exploit d'huissier délivré le 4 décembre 2014, fait assigner la société anonyme de droit français D devant ce Tribunal, aux fins de la voir condamnée au paiement de la somme principale de 116.668,34 euros, correspondant au solde du montant garanti (272.904,81 euros - 156.236,47 euros = 116.668,34 euros). Cette instance a été enrôlée sous le numéro 2015/000227. Puis, par exploit d'huissier délivré le 30 mars 2015, la SARL A et n. BE. ont fait assigner la SARL C et la société anonyme de droit français D aux fins de voir : - condamner la SARL C au paiement de la somme principale de 147.456,08 euros, au titre du décompte de fin de travaux ; - condamner la banque D au paiement de la somme principale de 116.668,34 euros, correspondant au solde du montant garanti. Cette instance a été enrôlée sous le numéro 2015/000469. PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES Dans le dernier état de leurs écritures, la SARL A et n. BE. demandent au Tribunal de : - prononcer la jonction des deux instances ; - dire et juger que la SARL C est débitrice de la somme de 147.456,08 euros TTC, au titre du décompte de fin de marché de travaux ; - fixer au passif de la SARL C : la somme de 147.456,08 euros TTC, déduction faite des montants perçus de la SA D, assortie des intérêts légaux à compter du 15 avril 2014, la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive, à titre subsidiaire, les sommes de 47.840,56 euros TTC au titre du marché de travaux et 11.578,46 euros TTC au titre de la convention « OPC » ; - dire et juger que ces montants constituent des créances de la SARL A ou, subsidiairement, de n. BE. ; - condamner la SA D à payer à la SARL A la somme de 116.668,34 euros, assortie des intérêts légaux à compter du 15 avril 2014 ; - condamner la SA D à payer à la SARL A la somme de 10.000 euros à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive ; - subsidiairement, condamner la SA D à payer à la SARL A les sommes de 47.840,56 euros TTC au titre du marché de travaux et 11.578,46 euros TTC au titre de la convention « OPC » ; - à titre infiniment subsidiaire, condamner la SA D dans les mêmes termes que précédemment mais au bénéfice de n. BE.. À l'appui de leurs prétentions, les parties demanderesses invoquent les moyens suivants : - il est établi par les pièces versées aux débats (échanges de courriers entre le maître d'ouvrage et l'entreprise C, compte-rendu de réunions de chantiers, procès-verbaux de constat d'huissier) que cette dernière n'a pas respecté ses engagements, ce qui a justifié la résiliation du marché de travaux et l'appel en garantie en vue de la restitution de l'acompte ; - en droit, la garantie à première demande se caractérise par son autonomie par rapport au contrat sur la base duquel elle est émise ; - dès lors que l'appel en garantie est régulier en la forme, le garant est tenu de payer sur-le-champ, sans pouvoir exiger ni explication ni justification et sans pouvoir non plus opposer aucune exception tirée du contrat de base, ni procéder à une quelconque recherche ou vérification concernant l'exécution dudit contrat ; - la force obligatoire de la garantie s'impose au juge, sans autre considération d'équité ou d'opportunité, de sorte qu'en pratique, les demandes tendant à faire défense au garant de payer sont, par principe rejetées en raison de la nature même de l'engagement pris ; - le droit du bénéficiaire de la garantie de se faire remettre les fonds n'est limité que si les conditions formelles stipulées à l'acte n'ont pas été respectées ou en cas d'appel en garantie manifestement abusif, cette notion étant entendue strictement par la jurisprudence ; - c'est pourquoi, les contestations adverses relatives aux comptes entre les parties sont sans incidence sur la mise en jeu de la garantie consentie par la banque D ; - s'agissant d'une garantie à première demande, le Tribunal de céans n'a pas à prendre en considération les éléments factuels et chiffrés invoqués par la banque et la société C, lesquels sont par ailleurs insuffisants à constituer un abus manifeste ; - sur le respect des conditions de forme, il est rapporté la preuve de ce que l'appel en garantie a été formé par courrier recommandé adressé par la SARL A à la banque D ; - il ressort de l'état financier détaillé, établi par la société A postérieurement à la résiliation du marché de travaux et prenant en considération des éléments non immédiatement apparus lors du départ de l'entreprise du chantier, que, compte tenu de l'état d'avancement des travaux et des sommes déjà versées, la SARL C se trouve être redevable de la somme de 147.456,08 euros ; - subsidiairement, au visa du rapport privé établi par monsieur WAQUIEZ, expert judiciaire honoraire près la Cour d'appel d'Aix en Provence, il est sollicité l'octroi des sommes de 47.840,56 euros TTC au titre du marché de travaux et 11.578,46 euros TTC au titre de la convention « OPC ». Pour sa part, la SA de droit français D soulève liminairement l'irrecevabilité de l'action de la SARL A, pour défaut de qualité et d'intérêt à agir, au motif que sa réclamation ne concerne pas son patrimoine mais celui de son mandant, n. BE.. Sur le fond, elle conclut au rejet des demandes, en faisant valoir que : - la garantie émise par la banque le 10 décembre 2013 doit être exécutée sur la base d'un document, matérialisé par une demande du maître d'ouvrage sous la forme d'une lettre recommandée avec accusé de réception « attestant que le versement des sommes réclamées est garanti par le présent engagement et que les conditions de leur paiement se trouvent réalisées » ; - en l'espèce, l'appel de la garantie formulé le 11 avril 2014 par la SARL A ne mentionne pas que les conditions du paiement se trouvaient réalisées et de fait, elles ne l'étaient pas ; - de surcroît, la garantie émise par la banque a pour objet la restitution au maître d'ouvrage d'un acompte sur un marché de travaux si les conditions de cette restitution sont établies, et non la totalité de l'avance sur marché, pas plus qu'elle ne couvre les éventuels malfaçons, désordres ou inexécution du marché ; - il s'ensuit que le montant de la créance de restitution d'avance sur travaux diminue à due concurrence du montant des travaux déjà réalisés, de sorte que l'engagement de la banque se réduit lui-même au fur et à mesure de l'avancement des travaux ; - or, en l'espèce, il ressort du constat d'huissier dressé le 11 avril 2014, à la requête du maître d'ouvrage, que le pourcentage des travaux réalisé était alors de 5,34 %, correspondant à une somme de 97.223,62 euros HT soit 116.668,34 euros TTC, montant que la banque a légitimement refusé de verser à la SARL BO. ; - dans son ordonnance du 24 décembre 2014 - dont il n'a pas été interjeté appel - le Juge des référés a suivi le même raisonnement et a jugé manifestement abusif, pour la somme de 116.668,34 euros, l'appel en garantie formé le 11 avril 2014 par la SARL BO. ; S'agissant des demandes subsidiaires en paiement des sommes de 47.840,56 euros TTC au titre du marché de travaux et 11.578,46 euros TTC au titre de la convention « OPC », la banque D fait valoir que : - la demande en paiement de la somme de 47.840,56 euros correspond à un état d'avancement des travaux à hauteur de 94.431, 42 euros TTC, estimé par un rapport privé commandé par les demanderesses, lequel inclut des pénalités de retard et des frais de réinstallation, non couverts par la garantie bancaire ; - de même, la convention « OPC » conclue entre la SARL BO. et la SARL C n'entre pas dans le champ de la garantie bancaire. Reconventionnellement, la banque réclame la condamnation des parties demanderesses au paiement d'une somme de 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive. En réponse à la fin de non-recevoir soulevée à son encontre, la SARL A réplique que : en vertu du contrat de maîtrise d'ouvrage qui les lie, la société A a la qualité de mandataire de n. BE. et a reçu pouvoir de « représenter le maître d'ouvrage dans toutes les démarches administratives et techniques liées directement ou indirectement à la réalisation des travaux » ainsi que de « recevoir ou verser des fonds » pour son compte ; c'est en cette qualité que la société A a, le 18 décembre 2013, elle-même réglé à l'entreprise C l'acompte de démarrage du chantier, d'un montant de 272.904,81 euros ; il s'ensuit qu'elle a parfaitement qualité pour actionner la garantie et percevoir les fonds ; à toutes fins utiles, n. BE. s'est toutefois associée à l'action introduite par la SARL A et forme des demandes à titre subsidiaire. MOTIF DE LA DÉCISION Sur la jonction : Aux termes de l'article 461 du Code de commerce, « le jugement (qui constate la cessation des paiements) suspend, en ce qui concerne les créanciers non titulaires d'une sûreté réelle spéciale, l'exercice de toute poursuite individuelle, demande de paiement ou voie d'exécution non encore définitivement réalisée, même si, à défaut de titre, le créancier est dans l'obligation de faire reconnaître son droit ou si une instance est en cours lors du prononcé du jugement ». Il en résulte que les créanciers chirographaires dont le droit est né antérieurement au prononcé du jugement constatant la cessation des paiements de leur débiteur et qui sont, en application de l'article 451 du Code de commerce, constitués en une masse qui jouit de la personnalité morale et se trouve représentée par le syndic, sont soumis à la suspension de l'ensemble de leurs poursuites à l'encontre du débiteur dès ledit jugement, en ce inclus celles qui auraient été entamées antérieurement au jugement. La règle de suspension des poursuites individuelles est d'ordre public et il est de jurisprudence constante qu'elle constitue une cause légale d'interruption des instances en cours, sans préjudice de l'éventuelle reprise ultérieure de celles-ci. En l'espèce, le Tribunal de Première Instance a, par jugement du 29 octobre 2015, prononcé la cessation des paiements de la SARL C et désigné André GARINO en qualité de syndic. Par application des dispositions précitées, l'instance introduite à l'encontre de la société C par assignation du 30 mars 2015 et enrôlée sous le numéro 2015/000469 se trouve donc interrompue. L'une des deux instances dont la jonction est sollicitée par les parties étant interrompue pour les motifs susmentionnés, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande en ce sens, qui n'apparaît pas en l'état conforme à une bonne administration de la justice. Il ne sera donc statué que sur l'action engagée par la SARL A et n. BE. à l'encontre de la société anonyme de droit français D, introduite par assignation du 4 décembre 2014 et enrôlée sous le numéro 2015/000227. Sur la fin de non-recevoir tirée du défaut d'intérêt à agir : Préalablement à toute défense au fond, la SA D soulève l'irrecevabilité de de l'action de la SARL A, pour défaut de qualité et d'intérêt à agir, au motif que sa réclamation ne concerne pas son patrimoine mais celui de sa mandante, n. BE.. Or le contrat de maîtrise d'ouvrage déléguée conclu le 13 novembre 2013 entre n. BE. et la société A (Cabinet D) stipule en son article 2, 5° que « le Cabinet D est autorisé pour le compte du Maître d'Ouvrage à recevoir ou verser des fonds, et ce, dans les conditions qui sont déterminées à l'article 6 ». Ledit article 6 prévoit les modalités de règlement des factures par le maître d'ouvrage au profit du maître d'œuvre délégué. Il en résulte que, dans le cadre du marché de travaux litigieux, la SARL A disposait d'un mandat exprès de payer ses cocontractants pour le compte de sa cliente, n. BE.. Du reste, la société A verse aux débats la copie du chèque, d'un montant de 272.904,81 euros, tiré sur son compte au bénéfice de la SARL C le 18 décembre 2013. Il n'est d'ailleurs pas démontré ni même allégué que cette somme lui aurait été remboursée par n. BE.. Dans la mesure où la société demanderesse rapporte la preuve de ce qu'elle a elle-même réglé à l'entreprise de travaux l'acompte de démarrage et qu'elle avait qualité pour le faire, elle dispose incontestablement d'un intérêt à agir à l'encontre de la banque à qui elle réclame paiement de la garantie souscrite pour cet acompte. La fin de non-recevoir soulevée de ce chef sera donc écartée. Sur le fond : Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et elles doivent être exécutées de bonne foi. En l'espèce, la loi des parties est constituée par l'engagement souscrit le 10 décembre 2013 par la banque D au bénéfice de la société A, sur ordre de la SARL C. Bien qu'aucune des parties à l'instance ne le précise, il convient en premier lieu de relever que cet acte sous seing privé stipule : « La présente garantie est soumise au droit monégasque et aux tribunaux monégasques ». Étant précisé qu'en droit monégasque, aucun texte ne régit la garantie à première demande. L'acte litigieux s'intitule « Garantie à première demande de restitution d'acompte pour le compte de l'entrepreneur en faveur du maître d'ouvrage ». Il se réfère expressément au marché de travaux privés conclu le 25 novembre 2013 entre la SARL C et la société A. Par cet acte, l'établissement bancaire s'est engagé dans les termes suivants : « Déclare me porter garant pour le compte de l'entrepreneur en faveur du maître d'ouvrage, à concurrence de la somme forfaitaire de 272.904,81 euros par référence à l'acompte de même montant stipulé au marché susvisé au profit de la SARL C. M'engage à effectuer ce paiement à première demande du maître d'ouvrage, sans pouvoir soulever de contestation pour quelque motif que ce soit, étant précisé que : - La demande du maître d'ouvrage résultera suffisamment d'une lettre recommandée avec accusé de réception à la banque attestant que le versement des sommes réclamées est garanti par le présent engagement et que les conditions de leur paiement se trouvent réalisées, - Le garant sera tenu de régler les sommes réclamées sur présentation de cette lettre, nonobstant toute opposition amiable ou judiciaire émanant de toute personne que ce soit y compris de l'entrepreneur. Tout paiement effectué par nos soins dans le cadre de la présente garantie sera imputé sur le montant maximum indiqué ci-dessus, et viendra en déduction de notre engagement. La présente garantie sera libérée, y compris à défaut de mainlevée ou de restitution de l'acte, dès que le montant des prestations effectuées par l'entrepreneur sera égale au montant de l'acompte versé ». Il ressort tant de l'intitulé de l'acte que de ses stipulations explicites qu'il s'agit en l'espèce d'une « garantie à première demande » ou « garantie autonome », sûreté personnelle, se caractérisant par l'inopposabilité des exceptions, au sens où le garant, appelé à exécuter son engagement, ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie lui-même, à l'exclusion de celles tirées du contrat de base. C'est donc à juste titre que la SARL A fait valoir que les conditions d'exécution du contrat de base et l'existence ou non de manquements allégués du bénéficiaire de la garantie, sont, en principe, dépourvus d'incidence pour l'appréciation des droits de ce dernier. Pour autant, la garantie autonome litigieuse, outre qu'elle requiert pour sa mise en œuvre une condition de forme, tenant à l'envoi d'une lettre recommandée avec accusé de réception, présente en l'espèce deux spécificités : il s'agit d'une « garantie justifiée », en ce que le bénéficiaire doit motiver son appel de la garantie, sans toutefois qu'une preuve de la réalité du motif invoqué ne soit exigée ; tel est le sens de la stipulation suivante : « La demande du maître d'ouvrage résultera suffisamment d'une lettre recommandée avec accusé de réception à la banque attestant que le versement des sommes réclamées est garanti par le présent engagement et que les conditions de leur paiement se trouvent réalisées » ; il s'agit d'une « garantie glissante » ou « réductible », en ce que, bien que stipulant un montant forfaitaire et déterminée - la somme de 272.904,81 euros, correspondant à l'acompte de démarrage des travaux - l'engagement pris par la banque a pour objet une somme dégressive, réductible à mesure de l'exécution de l'obligation garantie ; tel est le sens de la stipulation suivante : « Tout paiement effectué par nos soins dans le cadre de la présente garantie sera imputé sur le montant maximum indiqué ci-dessus, et viendra en déduction de notre engagement. La présente garantie sera libérée, y compris à défaut de mainlevée ou de restitution de l'acte, dès que le montant des prestations effectuées par l'entrepreneur sera égale au montant de l'acompte versé ». Il ressort ainsi de l'analyse des termes de l'acte de garantie souscrit par la banque D que : - cet engagement se réfère au marché de travaux privés conclu le 25 novembre 2013 entre la société A et la SARL C, à l'exclusion de tout autre contrat tel que la convention « OPC » du 3 mars 2014 ; - il a pour objet de garantir la restitution de l'acompte de démarrage des travaux, à l'exclusion de toute autre créance telle que celles pouvant résulter de pénalités de retard, désordres, malfaçons ou autres ; - le montant forfaitaire de 272.904,81 euros qu'il stipule est un montant maximum, ainsi que l'exprime l'emploi de la formule « à concurrence de » ; - le montant des prestations réalisées par l'entreprise donneuse d'ordre doit s'imputer sur ce montant maximum. En l'espèce, il est versé aux débats le courrier recommandé du 11 avril 2014, avec accusé de réception, par lequel la société A a appelé la garantie auprès de la banque D, de sorte que la condition de forme stipulée à l'acte a bien été respectée. Dans ce courrier, le bénéficiaire de la garantie indique : « La présente a pour objet la garantie à première demande de restitution d'acompte que vous avez délivrée au profit de la SARL C (copie jointe). Vous trouverez ci-joint copie : - du marché de travaux conclu le 25 novembre 2013, avec le planning annexé, - du courrier RAR adressé ce jour à la SARL C, ainsi que ses pièces annexes. Votre attention est plus particulièrement attirée sur les termes du procès-verbal de constat d'huissier dressé le 11 avril 2014, lequel démontre sans contestation possible que la SARL C n'a pas respecté ses engagements, ce pourquoi le marché a été résilié. ». Bien qu'assez peu circonstanciée, cette dernière phrase peut être considérée comme satisfaisant à la stipulation contractuelle selon laquelle le maître d'ouvrage doit attester que les conditions du paiement des sommes réclamées se trouvent réalisées, et ce d'autant que sont annexées au courrier d'appel de la garantie de nombreuses pièces justificatives (courrier de résiliation du marché de travaux, procès-verbal de constat d'huissier du 11 avril 2014, état financier au 11 avril 2014, projet de décompte général définitif du 11 avril 2014, contrat de marché de travaux privés du 25 novembre 2013 et planning des travaux, courrier de mise en demeure du 8 avril 2014). Il s'ensuit que l'appel de la garantie a été formulé conformément aux stipulations contractuelles. Sur le fond, il convient de déterminer si, comme le soutient la banque D, cet appel était manifestement abusif. Il est en effet constant en droit que le principe d'autonomie de la garantie à première demande, qui impose au garant de payer les sommes réclamées sans pouvoir invoquer d'exceptions tirées du contrat de base, connaît toutefois un tempérament dans l'hypothèse de fraude ou d'abus manifeste du bénéficiaire. Ainsi l'appel à garantie est abusif lorsque le bénéficiaire prétend obtenir paiement alors qu'il n'a, à l'évidence, aucune créance (visée par le contrat de garantie) à faire valoir au titre du contrat de base ou qu'il entend se procurer un avantage indu. La caractérisation de l'abus suppose en outre que le bénéficiaire sache qu'il est sans droit pour appeler la garantie. En l'espèce, la société A a actionné la garantie de la SA D pour la totalité de l'acompte de démarrage, soit la somme de 272.904,81 euros, alors qu'il résultait de ses propres pièces qu'elle reconnaissait que l'entreprise C avait effectué des travaux pour un montant de 116.668,34 euros TTC. Le bénéficiaire de la garantie ne pouvait ignorer que les sommes réclamées étaient pour partie indues alors qu'il ressortait de son propre projet de décompte général définitif du 11 avril 2014, qu'à cette date des travaux avaient été réalisés par la société C, à hauteur de 5,34 %, correspondant à un montant de 97.223,62 euros HT soit 116.668,34 euros TTC. Face à cette évidence, c'est à bon droit que la banque D n'a libéré les fonds qu'à hauteur de la différence entre le montant de l'acompte et le montant des travaux réalisés, soit la somme de 156.236,47 euros. Pour le surplus, l'appel à la garantie fait le 11 avril 2014 par la société A était manifestement abusif. Sur la demande subsidiaire : Les parties demanderesses entendent subsidiairement voir condamner la SA D à leur payer les sommes de 47.840,56 euros TTC au titre du marché de travaux et 11.578,46 euros TTC au titre de la convention « OPC ». Elles se fondent sur le rapport privé établi le 15 février 2016 par Jean-Michel WAQUIEZ, expert judiciaire honoraire près la Cour d'appel d'Aix en Provence, économiste de la construction / conducteur d'opérations. S'agissant en premier lieu de la somme de 11.578,46 euros TTC, réclamée au titre de la convention « OPC », il ressort de l'analyse précédente que la garantie à première demande souscrite le 10 décembre 2013 par la banque D avait pour seul objet la restitution de l'acompte versé en exécution du contrat de marché de travaux privés du 25 novembre, à l'exclusion de tout autre contrat tel que la convention « OPC » du 3 mars 2014. La SA D n'est donc redevable d'aucune somme à ce titre. S'agissant en second lieu de la somme de 47.840,56 euros euros TTC, réclamée au titre du marché de travaux privés, il s'agit du solde restant dû au maître de l'ouvrage, tel qu'estimé par l'expert privé WAQUIEZ, dont ni les constatations ni la méthode de calcul ne sont critiqués par la banque. Elle est obtenue par l'expert après déduction des pénalités de retard - arrêtées par ses soins à une somme de 35.410 euros - et des frais de réinstallation de chantier par une entreprise tierce, d'un montant estimé de 42.000 euros TTC. Or, ainsi que cela ressort de l'analyse précédente, la garantie souscrite par le D a pour seul objet la restitution de l'acompte de démarrage des travaux, à l'exclusion de toute autre créance née de la mauvaise exécution ou de l'inexécution partielle du contrat de base. Il s'ensuit que la banque garante n'est pas redevable des sommes pouvant être dues par son donneur d'ordre au titre de pénalités de retard contractuelles ou de frais d'installation d'une entreprise tierce, missionnée suite à la résiliation du contrat principal. La SARL A et n. BE. seront en conséquence déboutées de leurs demandes subsidiaires en paiement. Sur les demandes accessoires de dommages-intérêts : Il résulte de ce qui précède que la banque D n'a pas résisté abusivement aux demandes en paiement de la SARL A et de n. BE., de sorte que celles-ci seront déboutées de leur demande en paiement de dommages-intérêts. Au contraire, c'est de manière manifestement abusive que la société A a actionné la garantie bancaire pour la totalité du montant de l'acompte puis a persisté, malgré l'ordonnance de référé lui ayant donné tort et dont elle n'a pas interjeté appel, en faisant assigner la SA D, qu'elle a ainsi contrainte à se défendre en justice. Le préjudice en résultant sera justement compensé par l'allocation d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts, payable solidairement par les demandeurs à l'instance. Sur les dépens : Les parties succombantes seront condamnées solidairement aux entiers dépens de l'instance. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant par jugement contradictoire et en premier ressort, Dit n'y avoir lieu de prononcer la jonction de l'instance n° 2015/000227 avec l'instance n° 2015/000469 ; Rejette la fin de non-recevoir soulevée par la SA D et tirée du défaut de qualité et d'intérêt à agir de la SARL A ; Déboute la SARL A et n. BE. de leur demande en paiement de la somme de 116.668,34 euros au titre de la garantie à première demande souscrite le 10 décembre 2013 par la SA D ; Déboute la SARL A et n. BE. de leur demande subsidiaire en paiement de la somme de 11.578,46 euros au titre de la convention « OPC » conclue le 3 mars 2014 avec la SARL C ; Déboute la SARL A et n. BE. de leur demande subsidiaire en paiement de la somme de 47.840,56 euros au titre du solde du marché de travaux privés ; Déboute la SARL A et n. BE. de leur demande en paiement de dommages-intérêts pour résistance abusive ; Condamne solidairement la SARL A et n. BE. à payer à la SA D la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Condamne solidairement la SARL A et n. BE. aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de maître Alexis MARQUET, avocat-défenseur. Ordonne que lesdits dépens soient provisoirement liquidés sur état par le Greffier en Chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Aline BROUSSE, Juge, Madame Léa PARIENTI, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Isabelle TAILLEPIED, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 13 OCTOBRE 2016, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Carole FRANCESCHI, Greffier stagiaire, en présence de Monsieur Olivier ZAMPHIROfF, Premier Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.