il est de jurisprudence constante que la réparation du préjudice né d'une perte de chance, c'est-à-dire de la disparition d'une éventualité favorable due à la faute de la banque, ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée au regard de l'aléa qui existe toujours, mais doit seulement être mesurée à la chance perdue ;

en l'espèce, les demandeurs font une estimation artificiellement gonflée du montant de leur prétendu préjudice, dans la mesure où ils ne tiennent pas compte des coupons et intérêts perçus sur l'ensemble de la période litigieuse. Reconventionnellement la SAM A sollicite la condamnation des parties demanderesses au paiement d'une somme de 12.000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, considérant que leur action qui a pour seul objet de lui faire supporter les conséquences d'investissements réalisés en toute connaissance de cause et suivant un mode opératoire défini par eux, l'a contrainte à défendre ses droits en justice et, pour ce faire, à engager des frais conséquents pour opérer des recherches et un désarchivage de nombreux documents datant de plus de dix ans. En réplique, sur la demande adverse de rejet des débats du rapport d'expertise privée de Roland TORREL, r. B, c. S et la société D :

rappellent que la jurisprudence admet comme mode de preuve un rapport technique, dressé à la demande de l'une des parties, et ce même s'il n'a pas été établi au contradictoire de l'autre partie ;

contestent les critiques émises en défense à l'encontre de la prétendue partialité de l'expert et d'erreurs techniques non avérées ;

relèvent qu'en tout état de cause, ces critiques ne sauraient conduire à écarter des débats le rapport litigieux, la Tribunal devant lui apporter toute l'attention qu'il mérite en tant que mode de preuve, parmi d'autres. Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription, r. B, c. S et la société D répondent que :

s'agissant du point de départ de la prescription, il a été jugé (par la Cour d'appel de Paris le 5 février 2015) que : « la prescription d'une action en responsabilité ne court qu'à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime s'il est établi qu'elle n'en a pas eu connaissance auparavant ; Monsieur C. a eu connaissance du dommage lors de la liquidation de son portefeuille qui lui a révélé la perte en capital subie qui n'était que latente jusqu'alors et n'aurait pas pu lui permettre d'agir contre la banque pour un préjudice éventuel auparavant » ;

en l'espèce, c'est à la date du 21 avril 2006 que r. B et c. S ont ordonné la vente d'une partie de leurs avoirs, le transfert des liquidités restantes sur un compte tiers et la clôture définitive des comptes W/54 et S ;

et ce n'est qu'entre le 4 juin et le 25 septembre 2006 que leurs ordres ont été exécutés et que les titres concernés ont effectivement été vendus par la banque A ;

ce n'est donc qu'à compter du 4 juin 2006 au plus tôt que les pertes sur ces titres ont été réalisées, de sorte que la présente action n'était nullement prescrite au jour de l'assignation, soit le 4 août 2015 ;

c'est à tort que la partie défenderesse prétend que la prescription aurait commencé à courir à compter du 30 mars 2005 alors que cette date ne correspond qu'à un transfert de titres de compte à compte, sans opérer de clôture de la relation contractuelle. Sur le fond, r. B, c. S et la société D invoquent en réplique les moyens complémentaires suivants :

s'agissant du moyen de défense tiré de la clause contractuelle impartissant au client un délai de 30 jours pour contester l'exécution ou l'inexécution d'un ordre, il est de jurisprudence constante que ce type de clause n'édicte qu'une simple présomption de régularité des opérations portées à la connaissance du client mais n'emporte aucune renonciation au droit d'ester en justice et de rechercher la responsabilité de la banque ;

de même, les bordereaux signés le 18 janvier 2007 par r. B ne sauraient décharger la banque de ses responsabilités alors qu'à cette date l'intéressé s'est vu remettre plusieurs cartons renfermant près de deux années de relevés de compte, pour lesquels il a dû signer un bordereau avant même d'avoir pu les examiner ;

enfin, la présomption de régularité, pouvant résulter de la clause contractuelle susdite, ne concerne que la conformité des opérations aux instructions du client mais elle est sans effet lorsque le grief porte, comme en l'espèce, sur l'absence d'instruction de celui-ci ;

sur la qualité des investisseurs, la jurisprudence considère qu'il appartient à la banque de prouver que ses clients sont des investisseurs avisés ;

en l'espèce, faute pour la SAM A d'avoir établi le profil client de r. B et de c. S, elle échoue à rapporter cette preuve ;

r. B exploite une société italienne de « commercialisation automobiles, grossiste en auto + atelier de carrosserie » à l'activité de laquelle c. S contribue en sa qualité de comptable ;

il ne saurait être déduit de telles activité une nécessaire connaissance des marchés financiers, ainsi que le conclut à tort la partie adverse ;

l'allégation adverse selon laquelle r. B transmettait fréquemment des ordres téléphoniques résulte d'un « compte-rendu » établi par un préposé de la banque, manifestement rédigé pour les besoins de la cause et devant être écarté ;

quant aux documents d'information prétendument signés par les demandeurs, ils ne concernent que le compte W/54, de sorte que la banque ne saurait s'en prévaloir vis-à-vis de c. S et de la société D ;

au surplus, ces documents, relatifs à la souscription de différents produits financiers, sont rédigés en termes vagues et généraux, sans identification ni information précise sur la nature du produit ;

la jurisprudence n'attache aucune force probante à ce type de document et, en l'espèce, ils ne sauraient avoir rempli la banque de son obligation d'information ;

s'agissant de son obligation de conseil, la banque n'ayant pas établi le profil d'investisseur de ses clients, elle ne s'est pas mise en mesure de pouvoir apprécier le caractère éventuellement anormal, au sens de la jurisprudence, de telle ou telle opération ;

or l'expert privé TORREL souligne la nature hautement risquée de certains des titres composant le portefeuille des demandeurs et leur extrême complexité pour r. B et c. S, de sorte que ces produits très sophistiqués n'auraient jamais dû figurer dans leurs portefeuilles, si la banque avait respecté son obligation de conseil ;

sur le défaut de diligence, la banque ne rapporte pas la preuve de l'allégation selon laquelle la vente des titres ordonnée dès le 21 avril 2006 aurait été retardée à la demande des clients ;

à cet égard, la jurisprudence qu'elle invoque, selon laquelle elle serait exonérée de l'obligation de rapporter la preuve des instructions reçues, n'est pas applicable, s'agissant d'une décision rendue dans une espèce où les relations contractuelles avaient débuté avant l'entrée en vigueur de la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997 ;

or les articles 9 alinéa 2 de la loi susdite et 10 alinéa 1er de l'ordonnance n° 13.184 du 16 septembre 1997 font obligation à la banque de rapporter la preuve des instructions données par ses clients. MOTIFS DE LA DÉCISION Sur la demande de rejet du rapport d'expertise privée : À l'appui de leur action, r. B, c. S et la société D versent aux débats un rapport d'analyse, établi le 25 mars 2013, à leur demande, par Roland TORREL, expert près la Cour d'appel d'Aix en Provence. Ce document, bien que non réalisé au contradictoire des parties, constitue un mode de preuve parfaitement régulier et recevable, au même titre que les autres pièces communiquées. Son contenu, tant sur la forme que sur le fond, peut parfaitement être contesté dans le cadre de la présente instance, sans que les critiques qu'il suscite en défense ne soient de nature à le rendre irrecevable. Les critiques émises par la banque à l'encontre du rapport de Roland TORREL seront donc examinées au fond, sans qu'aucun motif ne commande de l'écarter des débats. Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription : Sur la durée de la prescription : Avant la loi n° 1.401 du 5 décembre 2013, entrée en vigueur le 21 décembre 2013 et ayant réformé le droit de la prescription, l'article 152 bis du Code de commerce prévoyait que « les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes ». Désormais, l'article 2044 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi susdite, dispose : « Sauf disposition légale contraire, les actions réelles mobilières et les actions personnelles se prescrivent par cinq ans à compter du jour où le titulaire d'un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de les exercer ». Au titre des dispositions transitoires, l'article 2041 alinéa 2 du même code précise que : « En cas de réduction du délai de prescription, ce nouveau délai court à compter du jour de l'entrée en vigueur de la loi nouvelle, sans que la durée totale puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure ». En application de ces dispositions, le délai de prescription de la présente action est de cinq ans à partir du 21 décembre 2013, sous réserve qu'il n'excède pas la durée de dix années à compter du jour où r. B, c. S et la société D ont eu connaissance du fait fondant leurs demandes. Sur le point de départ du délai de prescription : La prescription d'une action en responsabilité contractuelle court à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle il est révélé à la victime si celle-ci établit qu'elle n'en avait pas eu précédemment connaissance. S'agissant d'une action en responsabilité bancaire, il convient de distinguer :

en matière de responsabilité pour mauvaise exécution des ordres, le délai de prescription court à compter du jour où l'exécution litigieuse de l'obligation est intervenue et plus exactement, à compter du jour où cette exécution a été portée à la connaissance du client ;

en matière de responsabilité pour manquement à l'obligation d'information ou de conseil, le délai de prescription court à compter du jour de la réalisation du dommage. En l'espèce, les demandeurs entendent rechercher la responsabilité de la banque A sur ces deux points. S'agissant tout d'abord de la mauvaise exécution de leurs ordres (ou défaut de diligence) qu'ils reprochent à la banque, il ressort de leurs propres écritures qu'ils invoquent, d'une part, une exécution tardive de plusieurs ordres de vente qu'ils ont transmis le 21 avril 2006 et qui n'auraient été effectifs qu'entre le 4 juin et le 25 septembre 2006, et d'autre part, une vente sans instruction intervenue le 2 mai 2006. Le délai de prescription a donc commencé à courir à ces dates et n'était, en tout état de cause, pas acquis au 4 août 2015, date de délivrance de l'assignation. S'agissant ensuite du dommage qui serait la conséquence des manquements invoqués à l'obligation d'information ou de conseil, celui-ci, à le supposer avéré, n'a pu se réaliser qu'au moment de la vente des titres ayant généré des moins-values ou du jour où r. B, c. S et la société D ont eu connaissance de ces moins-values. Or les ventes litigieuses sont intervenues entre juin et septembre 2006 et il ressort des propres pièces versées par la banque que r. B a retiré le 18 janvier 2007, date de clôture définitive des comptes, les derniers relevés y afférents pour la période du 30 mars 2005 au 18 janvier 2007. Là encore, que le délai de prescription ait commencé à courir à l'une ou à l'autre de ces dates, il n'était, en tout état de cause, pas acquis au 4 août 2015, date de délivrance de l'assignation. C'est en vain que la partie défenderesse tente de fixer le point de départ de la prescription au 30 mars 2005 alors qu'à cette date, r. B et c. S n'avaient pas liquidé leurs titres mais se sont bornés à transférer leurs avoirs sur un autre compte, ouvert au nom de la société D. Le fait qu'à cette occasion, ils aient nécessairement pris connaissance de la baisse de valeur de leurs portefeuilles ne constitue pas le point de départ de la prescription puisque leur préjudice n'était alors qu'éventuel et ne s'est réalisé qu'au moment de la vente effective des titres litigieux. Il s'ensuit que la présente action n'est nullement prescrite et que la fin de non-recevoir soulevée par la banque A doit être rejetée. Sur le fond : Aux termes de l'article 1002 du Code civil, « le débiteur est condamné, s'il y a lieu, au paiement des dommages-intérêts, soit à raison de l'inexécution de l'obligation, soit à raison du retard dans l'exécution, toutes les fois qu'il ne justifie pas que l'inexécution provient d'une cause étrangère qui ne peut lui être imputée, encore qu'il n'y ait aucune mauvaise foi de sa part ». Sur la loi applicable au litige opposant les parties : Il ressort des pièces communiquées de part et d'autre les éléments de fait suivants :

le 8 juillet 1997, r. B et c. S ont conjointement ouvert auprès de l'établissement « C (FRANCE) SA », succursale de Monaco, un compte personnes physiques dénommé W/54, numéroté 681526, assorti d'une clause prévoyant la conservation de la correspondance en agence et d'une décharge pour ordres téléphoniques ;

le 4 décembre 2000, r. B et c. S ont conjointement signé, avec l'établissement « B », venu aux droits de la C, une convention d'ouverture de compte du même type, portant le même intitulé et le même numéro, également assorti d'une clause prévoyant la conservation de la correspondance en agence et d'une décharge pour ordres téléphoniques ;

de la même façon, le 10 mars 1998, c. S a ouvert auprès de l'établissement « C (FRANCE) SA », succursale de Monaco, un compte personne physique dénommé S/64, numéroté 682366, assorti d'une clause prévoyant la conservation de la correspondance en agence et d'une décharge pour ordres téléphoniques ;

le 9 janvier 2003, c. S et l'établissement « B », venu aux droits de la C, ont signé une convention d'ouverture de compte du même type, portant le même intitulé et le même numéro, également assorti d'une clause prévoyant la conservation de la correspondance en agence et d'une décharge pour ordres téléphoniques ;

postérieurement, la SAM B est devenue « A (MONACO) », selon délibération du 14 novembre 2004 ;

le 30 mars 2005, la société de droit panaméen D - dont il n'est pas contesté que r. B et c. S sont les bénéficiaires économiques - a ouvert auprès de la banque SAM A (MONACO) un compte personne morale, dénommé D, numéroté 56724, assorti d'une clause prévoyant la conservation de la correspondance en agence et d'une décharge pour ordres téléphoniques. Les trois conventions de compte, en dates des 4 décembre 2000, 9 janvier 2003 - lesquelles se sont substituées à celles des 8 juillet 1997 et 10 mars 1998 - et 30 mars 2005 stipulent qu'elles sont soumises au droit monégasque. La loi applicable au moment de la conclusion de ces conventions était la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997 relative à la gestion de portefeuilles et aux activités boursières assimilées et l'ordonnance souveraine n° 13.184 du 16 septembre 1997 prise pour son application. Sur le manquement à l'obligation pré-contractuelle de renseignement : La loi précitée précise, en son article 1er, que son champ d'application recouvre les activités de gestion de portefeuille, de transmission d'ordres sur les marchés financiers ainsi que de conseil et d'assistance en ces matières. L'article 5 de ladite loi, figurant à la Section II intitulée « Des opérations relatives à la gestion de portefeuille et aux activités boursières assimilées », est ainsi rédigé : « Les sociétés doivent exercer leurs activités au bénéfice exclusif des clients, en vertu des mandats mentionnés à l'article 8. Elles ne doivent pas utiliser ces mandats à des fins autres que celles à raison desquelles ils leurs ont été confiés. Dans le cadre de ces mandats, elles doivent en outre veiller à ce que les clients aient connaissance des risques inhérents à la nature des opérations qu'ils envisagent. Les sociétés agrées doivent s'enquérir de la situation financière de leurs clients, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs attentes en matière de services et communiquer d'une manière appropriée les informations utiles dans le cadre des négociations avec leurs clients ». Si l'alinéa 1er de ce texte ne s'applique qu'en cas de conclusion d'un mandat de gestion, en revanche, les dispositions de l'alinéa 2, qui imposent aux sociétés agréées des obligations lors de négociations avec le client, s'appliquent à toutes les sociétés exerçant l'une des activités visées par la loi, quelle que soit la nature de la relation contractuelle qui s'établira avec le client à l'issue desdites négociations. L'obligation légale issue de l'alinéa 2 de l'article 5 s'applique donc sans distinction à toutes les sociétés agréées pour l'exercice de l'une des activités visées par la loi, qu'il s'agisse de gestion de portefeuille ou d'une activité assimilée. En l'espèce, les conventions conclues les 4 décembre 2000, 9 janvier 2003 et 30 mars 2005 entre r. B, c. S, la société D, d'une part, et la SAM banque A (MONACO), d'autre part, sont des conventions de « réception, transmission et exécution des ordres du Client », ainsi qu'elles le précisent en première page. Aucun mandat de gestion, conseillée ou déléguée, n'a été conclu entre les parties. Pour autant, il résulte de ce qui précède que, même en l'absence de tout mandat de gestion, la SAM A était légalement tenue de s'enquérir de la situation financière de r. B et de c. S, de leur expérience en matière d'investissement et de leurs attentes en matière de services. Cette obligation est également stipulée dans les conventions de compte de titres des portefeuilles S/64 et W/54, au paragraphe « Réception et transmission d'ordres pour son compte », dans les termes suivants : « En considération des informations fournies par le Client à la banque, la Banque a analysé sa situation financière, son expérience en matière d'investissement et ses objectifs en ce qui concerne les services demandés. Le Client est informé qu'au terme de cette analyse, il est réputé disposer des compétences et moyens nécessaires pour apprécier les différentes caractéristiques des opérations dont il peut demander la réalisation au titre de la Convention ainsi que les risques particuliers que ces opérations peuvent comporter ». Or la banque, à qui il incombe de justifier du respect de cette obligation, ne démontre, ni même n'allègue s'être enquise de la situation de fortune de ses clients, de leur profil d'investisseur, de leur connaissance et expérience des marchés financiers, de leurs objectifs, etc. Ce faisant, elle a manqué à son obligation légale et contractuelle envers les demandeurs. Sur le manquement à l'obligation d'information et de conseil : Même en l'absence de mandat de gestion, l'établissement dépositaire de titres qui exécute les ordres donnés par un client pour la gestion de son portefeuille, est tenu, à l'égard de celui-ci, d'une obligation générale d'information et de conseil. Le devoir de non-ingérence imposé à la banque, qui lui interdit seulement de refuser d'exécuter des ordres clairs et précis de son client ou d'effectuer des opérations sans instruction de celui-ci, ne saurait l'exonérer de son obligation d'information et de conseil, ni limiter celle-ci aux cas où elle contesterait un comportement irrationnel. La banque est au contraire tenue, lors de l'ouverture du compte, d'une obligation générale d'informer le client des risques inhérents à l'acquisition de valeurs boursières et aux différentes opérations auxquelles les titres peuvent donner lieu, et de le conseiller utilement notamment en ce qui concerne la composition de son portefeuille au regard de ses objectifs et de sa situation patrimoniale d'ensemble. Cette obligation générale d'information et de conseil ne se limite pas à l'ouverture du compte mais subsiste pendant toute la durée de la relation contractuelle. Elle ne disparaît pas mais son étendue se trouve atténuée en présence d'un investisseur averti, la preuve de cette qualité étant à la charge de la banque. Sur le profil d'investisseurs de r. B et de c. S : La notion d'investisseur averti s'entend généralement d'une personne présumée être suffisamment informée et expérimentée dans le domaine financier pour pouvoir évaluer seule les risques d'une opération. Il ne s'agit pas seulement de celui qui a des compétences particulières en matière boursière, mais plus largement, de celui qui a pu prendre conscience des risques connus dans les opérations financières, ce qui résulte le plus souvent de ce qu'il a déjà mené des opérations de même nature. En l'espèce, il faut rappeler que la SAM A s'est abstenue d'établir le profil-clients de r. B et de c. S, alors qu'elle en avait l'obligation légale et contractuelle. Dans le préambule de son rapport du 25 mars 2013, l'expert privé TORREL écrit : « Notre analyse est fondée sur les pièces qui nous ont été transmises et sur les déclarations de Madame S et Monsieur B, aux termes desquelles il nous est apparu qu'ils étaient totalement profanes en matière boursière. Madame S et Monsieur B n'avaient aucune connaissance des marchés financiers lorsqu'ils ont confié leurs avoirs à la banque A afin qu'elle constitue pour eux un portefeuille de titres à faible risque ou risque moyen, essentiellement obligataire. Madame S et Monsieur B étaient dans l'incapacité technique de comprendre la nature d'une partie des titres qui constituèrent leur portefeuille et les risques associés ». Le seul fait que r. B soit chef d'entreprise et que c. S soit sa comptable ne permet pas de conclure à leur connaissance des marchés boursiers. De même, le moyen selon lequel r. B avait, depuis son entrée en relation avec la banque A (anciennement « C » puis « B »), toujours géré seul son portefeuille, et ce de manière régulière, par des transmissions d'ordres pluri-hebdomadaires, outre qu'il est insuffisamment prouvé par le compte-rendu de visite laconique, établi le 11 juin 2003 par son conseiller Lorenzo MA., est inopérant car :

en n'établissant pas le profil d'investisseur de ses clients, la banque ne s'est pas mise en mesure de leur proposer le mode de relation contractuelle le plus conforme à leurs besoins ;

elle ne démontre pas que ses clients avaient une gestion dynamique de leurs portefeuilles, prouvant leur acceptation d'un niveau de risque élevé. Dans la mesure où elle échoue à rapporter la preuve du caractère d'investisseurs avertis de r. B et de c. S, la banque A restait tenue d'une obligation pleine et entière d'information et de conseil, tant à l'ouverture des comptes que durant l'exécution des contrats. Sur les manquements invoqués : En l'espèce, la banque soutient avoir rempli son obligation d'information - qu'elle considère à tort comme devant être atténuée à raison du prétendu caractère avisé de ses clients - par la signature des documents suivants :

le 8 juillet 1997, signature par r. B et c. S des « Termes et conditions spécifiques relatifs à la souscription de fonds d'investissement externes » ;

le même jour, signature par r. B et c. S des « Termes et conditions spécifiques relatifs à la souscription de fonds d'investissement R » ;

le 4 décembre 2000, signature par r. B et c. S des « Termes et conditions spécifiques relatifs à la souscription de fonds d'investissement A » ;

le même jour, signature par r. B et c. S des « Termes et conditions spécifiques relatifs à la souscription de fonds d'investissement externes » ;

le même jour, signature par r. B et c. S des « Termes et conditions spécifiques relatifs à la souscription de produits financiers spéculatifs - marchés émergents » ; Tous ces documents contiennent une clause exonératoire de responsabilité au profit de la banque, rédigée dans les termes suivants : « Le Client reconnaît expressément par la présente, que sa décision d'investir dans le Fonds a été et sera prise exclusivement après évaluation de sa situation financière et en pleine et entière connaissance des risques liés à son investissement dans le Fonds. Par conséquent, dans chaque cas, le Client confirme qu'il décharge la Banque de toute responsabilité quant au rendement, aux risques et/ou à la liquidité de son investissement dans le Fonds. Le Client confirme que sa décision d'investir dans le Fonds a été prise suivant sa propre évaluation des risques encourus et de sa propre initiative, et certifie par conséquent qu'il assumera tous les risques inhérents à cet investissement, et notamment en ce qui concerne le capital et le rendement de l'investissement qui ne sont nullement garantis par la Banque. La responsabilité de la Banque ne pourra être engagée en ce qui concerna la valeur du principal et le rendement ou la suffisance des Instruments Financiers. » ; Le 27 novembre 2001, signature par c. S d'un « Ordre d'achat de titres - Produits spéculatifs » comportant décharge de responsabilité au profit de la banque, dans les termes suivants : « J'achète ce titre de ma propre initiative après avoir évalué ma situation financière et en pleine et entière connaissance des risques liés à cet investissement. Ce titre n'a fait l'objet d'aucune recommandation de la part de la Banque ou de l'un quelconque de ses employés. La Banque rejette expressément toute garantie à cet égard. Ce titre est exposé à des risques importants, notamment en ce qui concerne le capital et/ou le rendement et/ou la liquidité dont j'assume l'entière responsabilité et sur lesquels la Banque a attiré mon attention, tout comme sur les caractéristiques de cet investissement. Je décharge par conséquent la Banque de toute responsabilité à l'égard de ce titre. J'ai conscience que je peux perdre la totalité ou une partie de mon investissement dans ce titre en j'en assume l'entière responsabilité ». Or les documents signés les 8 juillet 1997 et 4 décembre 2000 par r. B et c. S, ne concernent que le compte W/54, de sorte qu'ils ne sauraient être opposés ni à c. S ni à la société D pour les comptes n° 682366 et 56724. Au demeurant, ces décharges de responsabilité, rédigées en termes généraux, visant « le Fonds », sans aucune spécification relative à tel ou tel produit financier, ne sauraient suffire à remplir la banque de son obligation d'informer ses clients, au demeurant non avisés, des risques inhérents aux investissements concernés. Dans son rapport privé du 25 mars 2013, Roland TORREL relève à plusieurs reprises que les fiches fournies au client lors de l'achat de divers titres ayant subi des pertes au détriment des demandeurs, sont peu explicites pour un profane (A, K, N, C, I, B, L, P) ; il relève même que certaines fiches ne renseignent pas le taux d'intérêt. Quant à l'ordre d'achat signé le 27 novembre 2001 par c. S et comportant une clause exonératoire de responsabilité au profit de la banque, il ne concerne que le compte S/64 n° 682366 pour le titre « Turkey 7,75 % », de sorte qu'il ne saurait décharger la SAM A de sa responsabilité s'agissant de tous les autres titres litigieux et envers les autres demandeurs. À l'exception de ces documents, dont la portée vient d'être précisée, la partie défenderesse ne verse aucune autre pièce venant démontrer qu'elle aurait respecté son obligation d'information, tant lors de la conclusion des contrats que durant leur exécution. S'agissant de son obligation de conseil, la banque n'est certes pas tenue de prodiguer d'office ses conseils lorsqu'il n'existe pas d'opérations manifestement anormales mais, en l'espèce, en s'abstenant d'établir le profil d'investisseur de ses clients, la SAM A ne s'est pas mise en mesure de pouvoir apprécier le caractère éventuellement anormal, de telle ou telle opération et d'en rapporter la preuve. Or, tout au long de son rapport, l'expert privé TORREL souligne la nature hautement risquée de certains des titres composant le portefeuille des demandeurs et leur extrême complexité pour r. B et c. S. Il considère qu'il était impossible pour les intéressés d'avoir accès à certains des titres composant leur portefeuille, sauf à avoir été dument orientés par leur conseiller financier. Sur ce point, la SAM A ne verse aucun élément de preuve en sens contraire. En conclusion, au regard du caractère profane de ses clients, dont elle s'est abstenue de dresser le profil, et du caractère complexe et risqué de nombreux titres acquis durant l'exécution du contrat, la banque A était tenue d'une obligation renforcée d'information et de conseil qu'elle ne démontre pas avoir respectée, la signature, au demeurant partielle, de décharges contractuelles rédigées en termes vagues et généraux étant insuffisante à la remplir de cette obligation. Sur le défaut de diligence : Sur le moyen de défense tiré de la décharge pour ordres téléphoniques : L'article 9 de l'ordonnance souveraine n° 13.184 du 16 septembre 1997 met à la charge des banques une obligation de diligence dans le traitement des ordres de la clientèle, en disposant que les sociétés agrées « doivent obtenir la meilleure exécution possible des ordres ; elles doivent notamment veiller à réduire de manière aussi brève que possible le délai total d'exécution des ordres depuis leur enregistrement initial jusqu'à l'exécution et la comptabilisation des opérations ». L'article 9 de la loi n° 1.194 du 9 juillet 1997 prévoit le régime probatoire de cette obligation de diligence, dans les termes suivants : « Toute société agréée doit conformément aux règles qui sont définies par ordonnance souveraine, pouvoir apporter la preuve du moment de la réception ainsi que de celui de la transmission de chaque ordre. En outre, toute société agréée recevant un mandat pour transmettre des ordres, en vue de leur exécution sur les marchés financiers par un intermédiaire habilité à participer aux négociations, doit pouvoir justifier que chaque ordre a été donné par le mandant ». Enfin, les articles 10 et 11 de l'Ordonnance souveraine précisent que les sociétés agréées : « doivent mettre en place une organisation interne adéquate permettant de justifier en détail l'origine et la transmission des ordres et notamment l'individualisation des opérations effectuées ». « (elles) sont tenues de mettre en place une procédure d'enregistrement chronologique des ordres. Cette procédure s'applique dès réception de l'ordre donné, soit par le client, soit par la personne ayant qualité, en raison de ses fonctions au sein de la société, pour décider de cet ordre. Elle doit permettre d'enregistrer, outre la date de réception de l'ordre et sa nature, la date de sa transmission pour exécution à des intermédiaires habilités à cet effet ». En l'espèce, il est établi par les pièces communiquées, et au demeurant non contesté, qu'alors que r. B et c. S ont, par courrier du 21 avril 2006, donné ordre à la banque de procéder à la vente de la plupart des titres des portefeuilles W/54 et S ce n'est qu'entre un et cinq mois plus tard que la SAM A a effectivement exécuté les ventes ordonnées. De même, il a bien été procédé à la vente du titre « R» le 2 mai 2006. Dans chacune des « décharge(s) pour ordres téléphoniques et/ou télécopies » signées par les demandeurs, en même temps que les conventions de compte, il est stipulé : « Le Client demande à la Banque d'exécuter dès réception toutes les instructions transmises par téléphone ou télécopie que chacun des titulaires ou mandataires, présents ou futurs, lui donneront individuellement, même si ces instructions ne sont pas suivies d'une confirmation écrite. En cas de compte joint, les instructions doivent être données conjointement, lorsque le mode de signature sur le compte est collectif. Le Client qui opte pour ce(s) mode(s) d'instruction prend, par là même, l'entière responsabilité de toute erreur de compréhension ou d'erreur dans l'identification de l'interlocuteur et de façon générale de toutes erreurs qui en découleraient même si elles entraînaient pour lui des dommages ou autres inconvénients, de telle sorte que la Banque ne pourra jamais, en toute circonstance, être recherchée ou inquiétée de quelque façon que ce soit, le Client ayant été pleinement informé des conséquences des choix de ce(s) mode(s) d'instruction. Le Client confirme à la Banque qu'il assumera toutes les conséquences du choix de la méthode retenue pour la transmission de ses instructions ». Pour autant, la décharge téléphonique, bien que régulière, n'a pas pour effet de dispenser la banque de son obligation légale de justifier de l'ordre donné par le client, seule l'information écrite n'étant pas exigée. En l'espèce, la SAM A, à qui en incombe donc la charge, ne rapporte pas la preuve des instructions qu'elle aurait oralement reçues de r. B ou de c. S aux fins de :

procéder à la vente du titre « Royal Bank of Scotland » ;

retarder l'exécution des ordres de vente passés par courrier du 21 avril 2006. En conséquence, c'est en vain qu'elle tente de s'exonérer du grief de défaut de diligence en invoquant la décharge pour ordres téléphoniques. Sur le moyen de défense tiré du délai de contestation : Les conditions générales de fonctionnement des comptes, signées par r. B, c. S et la société D, prévoient, en leur article 7, que : « L'envoi des relevés ou des avis d'opérés constitue une demande d'approbation des écritures qui y figurent. Les réclamations du Client relatives à l'exécution ou à l'inexécution d'un ordre doivent être présentées par écrit au plus tard dans les trente jours à compter de l'expédition de l'avis correspondant. À défaut de réclamation, les indications reprises dans tout avis sont, sauf erreur matérielle manifeste, réputées exactes et le Client est censé avoir approuvé cet avis. Tout dommage ou toute autre conséquence désavantageuse résultant d'une réclamation tardive est à la charge du Client. Etant entendu que le Client ne pourra prétendre, au cas où il a fait la demande à la Banque de conserver sa correspondance conformément à l'ordre qu'il a signé à cet effet, qu'il en aurait eu connaissance avec retard, ce fait relevant exclusivement de ses propres diligences pour passer la retirer ». Une telle clause, parfaitement régulière, emporte présomption simple de la réalité et de la conformité des opérations aux instructions du client et, par suite, inversion de la charge de la preuve. En l'espèce, il ressort du document intitulé « Retrait du courrier de banque restante » et daté du 18 janvier 2007 qu'à cette date, r. B a retiré les relevés de compte, états des biens et avis relatifs au compte n° 56724 ouvert au nom de la société D - sur lequel avaient été précédemment transférés l'ensemble des avoirs des comptes W/54 ET S/64 - pour la période du 19 avril 2005 au 18 janvier 2007. Or ce n'est que le 25 septembre 2007, soit plus de huit mois plus tard, que, par courrier de leur conseil de l'époque, r. B et c. S ont formé, pour la première fois, une réclamation auprès de la SAM A. Dès lors, il appartient à r. B, c. S et à la société D de démontrer que la vente du titre « Royal Bank of Scotland » aurait été effectuée sans leurs instructions et que la vente des autres titres litigieux aurait été retardée par le fait de la banque. Or ils ne rapportent nullement cette preuve, aucune pièce n'étant versée sur ce point. Les demandeurs, qui ont ratifié les opérations litigieuses par leur absence de contestation dans le délai contractuel et qui ne démontrent pas que ces opérations aient été réalisées sans instructions de leur part, ne sauraient donc engager la responsabilité de la SAM A du chef de défaut de diligence. Sur le préjudice : Le grief tiré du défaut de diligence étant écarté, seul l'existence et le montant du préjudice résultant des manquements de la banque à ses obligations de renseignement, d'information et de conseil doivent être examinés. Il n'y a donc pas lieu d'apprécier le préjudice financier allégué par les demandeurs et constitué par les moins-values sur leurs portefeuilles résultant, selon eux, des ventes tardives de certains titres et de la vente, le 2 mai 2006, du titre « Royal Bank of Scotland ». Restent le préjudice constitué par la perte de valeur des titres qu'ils n'auraient pas dû acquérir si la banque les avaient valablement informés et conseillés ainsi que celui lié à la perte de chance d'avoir géré leurs portefeuilles en « bon père de famille ». Sur ces deux points, la partie demanderesse ne fournit aucun élément de nature à contredire les estimations réalisées par l'expert privé TORREL, se contentant d'invoquer une évaluation artificiellement gonflée du montant du préjudice, à raison des coupons et intérêts perçus sur l'ensemble de la période litigieuse. De même, elle ne forme pas de demande subsidiaire d'expertise judiciaire. Dans ces conditions, le Tribunal ne dispose que des éléments fournis par r. B, c. S et à la société D, sous la forme du rapport privé établi le 25 mars 2013, à leur demande, par Roland TORREL. Contrairement à ce qui est soutenu en défense, ni la tonalité de ce rapport ni son contenu ne se caractérisent par une partialité manifeste ou par de quelconques excès. Au contraire, l'expert se livre à une analyse détaillée et objective des conditions d'acquisition de chacun des titres ayant contribué à la perte de valeur des portefeuilles et il en tire une évaluation chiffrée des préjudices, dont il explicite clairement la méthode de calcul. Au vu de la qualité satisfaisante de ce rapport amiable et de l'absence de tout autre élément contraire versé en défense, c'est sur cette base qu'il convient d'apprécier les préjudices invoqués. Sur la perte réelle de valeur des titres « risqués » : En analysant individuellement chacun des titres ayant généré des moins-values, au regard de leurs dates d'acquisition et de revente, l'expert relève suivant les cas :

que la fiche fournie au client lors de l'acquisition était lacunaire et ne pouvait valablement le renseigner ;

que le titre considéré était soit complexe, soit spéculatif, voire les deux à la fois, et donc présentait un haut niveau ou très haut niveau de risque ;

qu'en raison de sa complexité le titre considéré ne pouvait être valablement acquis et géré par un particulier gérant seul son portefeuille. Pour chaque titre litigieux, l'expert chiffre le montant de la perte enregistrée en capital, entre la date d'acquisition et la date de cession. Il convient de retenir ces montants, à l'exception des titres suivants : Sur le compte S/64 au nom de c. S, sont à déduire du tableau dressé par l'expert (en page 15 de son rapport) les sommes suivantes :

la perte de 25.115 euros enregistrée par le titre V car l'expert ne fournit aucune explication sur la nature de ce titre et sur son niveau de risque (page 13) ;

la perte de 11.044 euros enregistrée par le titre F, au sujet duquel l'expert se contente de faire référence à un article de presse datant de 2013 faisant état de faits de blanchiment imputés à son émetteur, sans fournir aucune explication sur sa nature et sur son niveau de risque connu entre 2000 et 2005 (page 14) ;

la perte de 42.095,04 euros enregistrée par le titre X, à défaut encore pour l'expert d'avoir fourni la moindre explication sur sa nature et sur son niveau de risque (page 14) ;

la perte de 3.891,96 euros enregistrée par le titre R, dont il ressort de ce qui précède qu'aucun manquement ne peut être reproché à la banque. C'est donc une somme de 82.146 euros (25.115 + 11.044 + 42.095,04 + 3.891,96) qu'il convient de déduire du total des pertes réelles calculé par l'expert TORREL, ce qui ramène le montant du préjudice subi par c. S sur le compte S/64 à la somme de 83.776,52 euros (165.922,52 - 82.146). Sur le compte joint W/54 au nom de c. S et r. B, sont à déduire du tableau dressé par l'expert (en page 30 de son rapport) les sommes suivantes :

la perte de 3.108,10 euros enregistrée par le titre A GIF, en ce que le manquement relevé par l'expert sur ce titre est la vente au plus mauvais moment (juillet 2006), au vu d'un graphique montant l'évolution de la cotation, alors qu'il ressort de ce qui précède que le défaut de diligence résultant de la vente tardive ne peut valablement être reproché à la banque A (page 19) ;

la perte de 12.655 euros enregistrée par le titre C car l'expert reconnaît lui-même : « malgré la perte de 12.655 euros, nous n'avons pas de critiques sur l'achat de ces SICAV ; les tendances dégagées dans le graphe ci-dessous montrent seulement que les parts n'auraient pas dû être vendues en juillet 2006 » ; or, là encore, il ressort de ce qui précède que le défaut de diligence résultant de la vente tardive ne peut valablement être reproché à la banque (page 20) ;

la perte de 3.891,96 euros enregistrée par le titre R, dont il ressort de ce qui précède qu'aucun manquement ne peut être reproché à la banque ;

la perte de 14.047,10 euros enregistrée par le titre V car l'expert ne fournit aucune explication sur sa nature et sur son niveau de risque (page 29). C'est donc une somme de 33.702,16 euros (3.108,10 + 12.655 + 3.891,96 + 14.047,10) qu'il convient de déduire du total des pertes réelles calculé par l'expert TORREL, ce qui ramène le montant du préjudice subi par c. S et r. B sur le compte joint W/54 à la somme de 67.260,12 euros (100.962,28 - 33.702,16). Sur le compte n° 56724 de la société D, c'est à tort que l'expert retient (en page 33 de son rapport) une perte réelle de 96.881 euros, en raison d'achats inopportuns ou de ventes tardives alors que :

il ressort de ce qui précède que le défaut de diligence résultant de la vente tardive ne peut valablement être reproché à la banque A ;

les achats inopportuns qu'il évoque sont relatifs aux titres précédemment acquis au sein des portefeuilles S/64 et W/54, dont les avoirs ont été transférés sur le compte personne morale par ordre du 30 mars 2005, de sorte que retenir le montant de la perte subie sur ce compte équivaudrait à une double indemnisation du préjudice financier subi par c. S et r. B, bénéficiaires économiques de la société titulaire du compte. Sur la perte de chance : Pour procéder au calcul de la perte de chance, l'expert TORREL a pris pour référence un portefeuille composé à 30 % d'actions et 70 % d'obligations, ce qui correspond à une gestion en « bon père de famille », et a reconstruit l'évolution d'un tel portefeuille au regard, d'une part, de l'évolution de l'indice CAC 40 et d'autre part, du taux de rendement des bons du Trésor, le tout entre 2003 et 2006, qui correspond à la période litigieuse. Sur la base des valeurs figurant aux attestations patrimoniales des deux comptes à la date du 1er janvier 2003, il obtient les résultats suivants :

perte de chance sur le compte S/64 au nom de c. S : 108.651 euros ;

perte de chance sur le compte joint W/54 au nom de c. S et r. B : 336.955 euros. S'agissant du compte de la société D, l'expert conclut à l'absence de perte de chance, en raison de l'évolution à la hausse de l'indice CAC 40, sur la période considérée. Au total, le préjudice, en perte réelle et en perte de chance, sur les comptes S/64 et W/54 sera justement compensé par l'allocation :

à c. S, de la somme de 192.427,52 euros (83.776,52 + 108.651) ;

à c. S et r. B, de la somme de 404.215,12 euros (67.260,12 + 336.955). Les sommes allouées à titre de dommages-intérêts aux demandeurs produiront intérêts de retard au taux légal à compter du présent jugement, et non à compter de l'assignation, comme ceux-ci le sollicitent ; En effet en matière de responsabilité délictuelle comme en matière de responsabilité contractuelle, la créance de réparation ne peut produire d'intérêts moratoires qu'à compter du jour où elle est allouée judiciairement ; Par ailleurs à défaut pour les demandeurs d'avoir précisé les modalités et notamment la périodicité de la capitalisation sollicitée, cette dernière sera ordonnée par année entière ; Sur le préjudice moral : Les multiples manquements de la banque à des obligations légales et contractuelles ont causé à c. S et à r. B un préjudice significatif, en les privant d'une partie de leur investissement et en les contraignant à faire valoir leurs droits en justice. Ce préjudice sera suffisamment compensé par l'allocation d'une somme de 3.000 euros à chacun d'entre eux. Sur la demande reconventionnelle : Dans la mesure où elle succombe en sa défense, la SAM A est infondée en sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive. Sur les dépens : La partie succombante sera condamnée aux entiers dépens de l'instance. PAR CES MOTIFS, LE TRIBUNAL, Statuant publiquement, contradictoirement et en premier ressort, Déboute la société de droit du Panama D de l'intégralité de ses demandes ; Condamne la SAM A à payer les sommes suivantes :

à c. S : 192.427,52 euros,

conjointement à c. S et r. B : 404.215,12 euros ; à titre de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice financier, avec intérêts au taux légal à compter du présent jugement, et capitalisation desdits intérêts par année entière ; Condamne la SAM A à payer à c. S et r. B la somme de 3.000 euros chacun à titre de dommages-intérêts en réparation de leur préjudice moral ; Déboute la SAM A de sa demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive ; Condamne la SAM A aux entiers dépens de l'instance, dont distraction au profit de maître Thomas GIACCARDI, avocat-défenseur, sous sa due affirmation ; Ordonne que lesdits dépens seront provisoirement liquidés sur état par le greffier en chef, au vu du tarif applicable ; Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Madame Geneviève VALLAR, Premier Juge, Madame Léa PARIENTI, Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistées, lors des débats seulement, de Madame Isabel DELLERBA, Greffier ; Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 26 JANVIER 2017, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Madame Emmanuelle PHILIBERT, Greffier, en présence de Monsieur Olivier ZAMPHIROFF, Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.

Tribunal de première instance, 26 janvier 2017, M. r. B, Mme c. S et la Société D c/ La Société A

Tribunal de première instance, 26 janvier 2017, M. r. B, Mme c. S et la Société D c/ La Société A

I. Faits, cadre procédural et contexte du litige

A. Origine du litige et prétentions des parties

Tribunal de Première Instance de Monaco, 26 janvier 2017, n° 15697

Faits et procédure

B. Déroulement de l'instance et saisine de la juridiction

II. Problème de droit et fondements textuels mobilisés

A. La question juridique centrale soumise au juge

B. Corpus normatif et textes de référence cités

III. Solution retenue et architecture de la motivation

A. L'articulation du syllogisme juridictionnel

B. Dispositif et sens de la décision

IV. Portée normative, sécurité juridique et repères pratiques

A. Apport à la cohérence jurisprudentielle (Principauté de Monaco)

B. Recommandations opérationnelles pour les praticiens

Sources citées

Législation (3)

Jurisprudence (1)