# Tribunal de Première Instance de Monaco, 09 novembre 2017, n° 16528
> Décision commentée : Tribunal de Première Instance de Monaco, 09 novembre 2017, n° 16528 ([Lire sur source officielle](https://legimonaco.mc/jurisprudence/tribunal-premiere-instance/2017/11-09-16528))
## Faits et procédure
Par deux protocoles du 22 juillet 2010, les consorts CA. ont acquis la totalité des actions de la société anonyme monégasque C SAM et de la société par actions simplifiée de droit français C France, auprès de la société par actions simplifiée B et de deux autres cédants. Le même jour, B et les acquéreurs ont conclu une convention de garantie d'actif et de passif (ci-après « la convention »).
Le prix de cession de la SAM C était fixé à 5 800 000 euros, complété d'un complément de prix égal aux deux tiers des sommes recouvrées par la société au titre d'une réclamation de 1 132 000 euros dirigée contre le groupement D. Celui de C France était fixé à 700 000 euros, complété d'un complément égal aux deux tiers des sommes recouvrées au titre d'une créance de 276 096 euros sur le groupement E, « comptabilisée dans les comptes de la société mais à ce jour totalement provisionnée ».
Les acquéreurs ont assigné B le 20 septembre 2012 en exécution de la garantie de passif. Par jugement avant dire droit du 30 septembre 2014, le tribunal a ordonné une expertise confiée à M. Dauphin, condamné les consorts CA. à payer à B la somme de 154 888 euros au titre d'un premier complément de prix, et sursis à statuer sur le surplus. La cour d'appel a confirmé cette décision par arrêt du 14 juillet 2015. L'expert a déposé son rapport le 23 novembre 2015.
Les parties ont conclu de manière récapitulative en 2017. Les acquéreurs réclamaient plus de 559 000 euros au titre de six postes de garantie et l'actualisation du complément de prix ; B reconnaissait deux postes pour 54 885 euros, contestait les autres au motif d'un défaut de respect du délai de prévenance de
Korpus — Jurisprudence
Tribunal de première instance, 9 novembre 2017, M. a. CA. et autres c/ La société B
Sociétés commerciales - Cession de parts sociales - Mise en œuvre de la clause de garantie du passif (oui) - Complément du prix de cession - Condamnation des cessionnaires (oui)
La confiscation de véhicule d'une société s'analyse fiscalement en droit monégasque comme une charge de nature exceptionnelle venant en déduction du résultat constituant l'assiette de l'impôt sur les sociétés. Il est logique de prendre en compte l'allègement fiscal que l'inscription de la confiscation en charge exceptionnelle permettra à la société de réaliser. Du fait de la déduction opérée, le cédant sera donc condamné au paiement d'une somme de 40 000 euros au titre de la garantie du passif concernant ce litige.
S'agissant des primes d'assurances non provisionnées, compte tenu de la date de la réclamation, les demandeurs sont hors délai. Même si le dirigeant est resté en exercice après la cession, son comportement à cet égard ne peut engager que sa responsabilité personnelle. S'agissant de la garantie au titre d'un contentieux, l'évènement faisant courir le délai est la date à laquelle la décision judiciaire allait être définitive. En formulant explicitement une demande au titre de la condamnation de la société cédée dans ce litige, avant même que celle-ci ne devienne définitive, les cessionnaires ont explicitement entendu faire jouer la garantie et il ne peut leur être reproché de ne pas avoir respecté le délai de prévenance. En conséquence, la société cédante sera condamnée au paiement d'une somme de 72 327,29 euros de ce chef. La demande au titre d'échéances de contrat sera en revanche rejetée. En effet, dans un contexte d'acquisition d'une entreprise par des professionnels qualifiés après un audit, les redevances à venir des contrats litigieux apparaissent dans la comptabilité transmise aux acquéreurs, ils ne peuvent donc alléguer qu'ils ignoraient l'existence de ces contrats.
L'assiette du complément de prix due par les cessionnaires est composée des sommes nettes qui seront recouvrées et encaissées à l'issue du contentieux judiciaire dans lequel est engagée la société cédée, sans autre limite que les demandes réalisées dans ladite instance judiciaire. Si les parties avaient entendu prévoir une limitation à cet égard, une formulation plus explicite que la référence à une somme par nature susceptible de ne pas correspondre à la réalité future, aurait été employée. Compte tenu des sommes déjà encaissées, les cessionnaires seront condamnés à verser la somme de 118 439,90 euros au titre du complément de prix.
TRIBUNAL DE PREMIÈRE INSTANCE
N° 2013/000122 (assignation du 20 septembre 2012)
JUGEMENT DU 9 NOVEMBRE 2017
En la cause de :
M. a. CA., né le 7 décembre 1947 à ROME (Italie), de nationalité italienne, demeurant X1
M. ax. CA., né le 9 octobre 1976 à MONACO, de nationalité italienne, demeurant X2 à Monaco,
M. f. CA., né le 12 janvier 1981 à MONACO, de nationalité italienne, demeurant X1
DEMANDEURS, ayant élu domicile en l'étude de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par ledit avocat-défenseur ;
d'une part ;
Contre :
La société par actions simplifiée dénommée B, dont le siège se trouve X3 à Paris (750008), prise en la personne de son Président en exercice, M. g. CO. y demeurant en cette qualité,
DÉFENDERESSE, ayant élu domicile en l'étude de Maître Didier ESCAUT, avocat-défenseur près la Cour d'appel de Monaco et plaidant par Maître Didier DALIN, avocat au barreau de PARIS ;
d'autre part ;
LE TRIBUNAL,
Vu l'exploit d'assignation du ministère de Maître Claire NOTARI, huissier, en date du 20 septembre 2012, enregistré (n° 2013/000122) ;
Vu le jugement avant-dire-droit rendu par ce Tribunal en date du 30 septembre 2014 ayant notamment ordonné une mesure d'expertise confiée à j.-Marc DAUPHIN ;
Vu le rapport de cet expert déposé au Greffe Général le 23 novembre 2015 ;
Vu l'ordonnance du Juge chargé du contrôle de l'expertise ajournant la cause et les parties à l'audience du 17 décembre 2015 ;
Vu les conclusions de Maître Arnaud ZABALDANO, avocat-défenseur, au nom d a. CA., ax. CA. et f. CA., en date des 25 février 2016 et 21 février 2017 ;
Vu les conclusions de Maître Didier ESCAUT, avocat-défenseur, au nom de la SAS B, en date des 5 octobre 2016 et 5 avril 2017 ;
À l'audience publique du 13 juillet 2017, les conseils des parties ont été entendus en leurs plaidoiries et le jugement a été mis en délibéré pour être prononcé le 19 octobre 2017 et successivement prorogé au 2 novembre 2017 puis au 9 novembre 2017, les parties en ayant été avisées par le Président ;
FAITS ET PROCÉDURE :
Les consorts CA. se sont portés acquéreurs, par deux protocoles de cession d'actions en date du 22 juillet 2010, de l'intégralité des actions composant le capital social de la société anonyme monégasque C et de la société par action simplifiée de droit français C France et ce auprès de la société par actions simplifiée de droit français B, de g. CO. de m CA. et de j. p. AU. (seulement pour la SAM C s'agissant de ce dernier).
L'objet social de la SAM C est le suivant : « Démolition, terrassement, soutènements, fondations spéciales et travaux de confortement et de sécurisation de falaises par méthodes acrobatiques, et plus généralement, toutes opérations mobilières, financières ou immobilières permettant de développer directement ou indirectement l'activité de la société ». Celui de la société C France est « Le terrassement, la démolition, les travaux publics, la location d'engins et, en général, tous travaux concernant les bâtiments, et plus généralement toutes opérations de quelque nature qu'elles soient juridiques, économiques ou financières, civiles ou commerciales se rattachant à l'objet sus indiqué ou à tous autres objets similaires ou connexes, de nature à favoriser, directement ou indirectement, le but poursuivi par la société, son extension ou son développement ».
S'agissant de la SAM C, la cession des 2.500 actions composant son capital social a été réalisée au prix de base de 5.800.000 euros, augmenté, s'il y a lieu, d'un complément de prix égal à « deux tiers (2/3) des sommes nettes qui seront recouvrées et encaissées par la société à compter de ce jour et pendant un délai de cinq (5) années à compter d'aujourd'hui, et qui proviendront : de la réclamation de un million cent trente-deux mille (1.132.000) euros, non indiquée au bilan comptable, présentée par C SAM au groupement D pour les travaux réalisés sur le chantier de l'Hôpital PASTEUR ». Il était stipulé expressément que « ce prix a été déterminé sur la base des états financiers au 31 décembre 2009 et de la situation comptable au 31 mai 2010 ».
S'agissant de la SAS C France, la cession des 1.000 actions composant le capital social a été réalisée au prix de base de 700.000 euros, augmenté, s'il y a lieu, d'un complément de prix égal à « deux tiers (2/3) des sommes nettes qui seront recouvrées et encaissées par la société à compter de ce jour et pendant un délai de cinq (5) années à compter d'aujourd'hui, et qui proviendront de la créance sur le groupement E pour un montant de deux cent soixante-seize mille quatre-vingt-seize (276.096) euros, comptabilisée dans les comptes de la société mais à ce jour totalement provisionnée ». Il était stipulé expressément que « ce prix a été déterminé sur la base des états financiers au 31 décembre 2009 et de la situation comptable au 31 mai 2010 ».
À la même date du 22 juillet 2010, la société B et les consorts CA. ont signé une convention de garantie d'actif et de passif.
Le 13 juillet 2012, une mesure de séquestre judiciaire a été autorisée à la requête des consorts CA. portant sur la somme de 154.888 euros, représentant l'éventuel complément de prix dû par les acquéreurs des actions de la SAM C.
Par acte en date du 20 septembre 2012, les consorts CA. ont fait assigner la société B à l'effet :
d'obtenir sa condamnation au paiement d'une somme de 421.635,38 euros au titre de la garantie de passif avec intérêts de droit à compter du 11 août 2011 sur la somme de 375.342,02 euros, du 18 mai 2012 sur la somme de 46.293,36 euros et du 14 septembre 2012 pour celle de 60.000 euros.
de voir dire et juger qu'ils sont fondés à obtenir la garantie de la défenderesse au titre :
des sommes auxquelles la SAM C a été condamnée le 27 janvier 2011 par le Tribunal de Grande Instance de Nice ;
de l'éventuelle condamnation de la même société par le Tribunal du Travail de MONACO dans le cadre du litige l'opposant à M. FA. ;
de son éventuelle condamnation dans le cadre des citations du 20 juin 2013 ;
des conséquences que de telles condamnations auraient sur son activité ;
qu'il leur soit donné acte de qu'ils se réservent de solliciter le paiement par la SAS B des sommes dues au titre de la garantie ci-dessus ;
Ils sollicitent en outre :
subsidiairement, une mesure d'expertise judiciaire ;
en tout état de cause, la compensation, la somme de 154.888 euros versée entre les mains de la banque F s'imputant sur la somme qui leur est due et sa restitution ;
la condamnation de la SAS B à leur payer la somme de 50.000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive.
La SAM B a conclu :
au débouté des requérants ;
à leur condamnation à lui payer la somme de 154.888 euros au titre du complément de prix avec intérêts de droit à compter du 3 mars 2011 ;
à une augmentation d'actif de 399.188 euros et à compensation ;
à ce qu'il lui soit donné acte de ses réserves quant à un complément de prix dans l'attente de la décision à intervenir dans le contentieux diligenté à l'encontre de Q ;
à la condamnation in solidum des requérants à lui payer la somme de 150.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive.
Par jugement en date du 30 septembre 2014, ce Tribunal a ordonné une mesure d'expertise confiée à j.-Marc DAUPHIN, Expert près la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, avec mission :
1- d'entendre contradictoirement les parties ou des tiers, de prendre communication des pièces utiles et particulièrement des protocoles de cessions d'actions des sociétés C SAM et C France, de la convention de garantie d'actif et de passif et du rapport FIMEXCO et ce dans le respect des dispositions de l'article 354 du Code de procédure civile ;
2- de fournir au Tribunal les éléments permettant de déterminer :
a) s'il existe un passif non inscrit en comptabilité au titre de :
assurance G,
assurance H,
litige SARL I,
b) s'il existe des engagements hors bilan sous évalués au titre de :
Tribunal de première instance de Monaco, n° 2013/000122 — Décision commentée
🏛 Tribunal de première instance de Monaco
Crédit-bail J,
K,
M,
c) si la garantie d'actif et de passif trouve à s'appliquer au titre :
du jugement du 27 janvier 2011 signifié le 6 septembre 2011,
dans le cadre du dossier FA.,
dans le cadre de deux citations devant le Tribunal Correctionnel de Nice notifiées le 20 juin 2013,
de l'arrêt de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence du 29 mars 2010,
du redressement fiscal du 31.408 euros,
du camion confisqué,
d) dans l'affirmative, en déterminer le montant ;
3- de fournir au Tribunal les éléments permettant de savoir :
a) si les garanties ont été demandées dans les délais prévus dans les actes ;
b) si les réponses ont été apportées par la société B dans les délais ;
c) si les causes des garanties sollicitées étaient connues des consorts CA. antérieurement aux réclamations ou auraient dû l'être en apportant toute précision utile ;
4- de fournir les éléments permettant de déterminer s'il y a eu une augmentation de l'actif des sociétés, en apportant toute précision utile et dans l'affirmative d'en dresser les données chiffrées ;
5- de rechercher les éléments permettant de déterminer si la clause relative au complément de prix trouve à s'appliquer dans le contentieux Q Côte d'Azur ;
6- de fournir plus généralement tous les éléments techniques et de fait permettant de statuer sur les demandes présentées ;
7- de répondre aux dires écrits des parties.
En outre, le Tribunal a condamné a. CA., ax. CA. et f. CA. à payer à la SAS B la somme de 154.888 euros avec intérêts au taux conventionnel à compter du 3 mars 2011 au titre du complément de prix et a sursis à statuer sur les autres chefs de demandes.
Sur appel parte in qua des consorts CA., la Cour d'appel, par arrêt en date du 14 juillet 2015, a confirmé en ses dispositions appelées le jugement du 30 septembre 2014, indiquant que le séquestre de la somme de 154.888 euros qui avait été ordonné le 13 juillet 2012 ne saurait tenir lieu de paiement et que c'était à bon droit que les premiers juges avaient condamné les consorts CA. à payer à la société B la somme de 154.888 euros, outre intérêts au taux conventionnel à compter de la date non contestée du 3 mars 2011.
L'expert DAUPHIN a déposé son rapport le 23 novembre 2015.
Par d'ultimes conclusions dites récapitulatives, en date du 21 février 2017, les consorts CA. ont sollicité :
la condamnation de la SAS B, en application de la garantie de passif du 22 juillet 2010, au paiement de la somme principale de 559.025,37 euros, assortie des intérêts de droit à compter du 11 août 2011 pour la somme de 375.342,02 euros, à compter du 18 mai 2012 pour celle de 46.293,36 euros et à compter du 14 septembre 2012 pour celle de 60.000 euros et ce jusqu'à parfait paiement, selon la décomposition suivante :
*litige N : 14.885,36 euros
*confiscation d'un camion : 60.000,00 euros
*assurances G et H : 78.287,40 euros
*procédure I : 72.327,29 euros
*engagements hors bilan : 302.117,32 euros
*redressement fiscal : 31.408,00 euros
le débouté de l'ensemble des demandes, fins et conclusions de la SAS B, y compris ses demandes reconventionnelles en paiement de dommages et intérêts,
qu'il soit constaté que la clause de complément de prix s'agissant de la société C France a pour effet de limiter l'obligation des consorts CA. aux 2/3 de la créance provisionnée de 376.096 euros, avant impôt, soit une somme maximum de 122.716 euros et qu'il leur soit donné acte de ce qu'ils se reconnaissent redevables d'une somme de 118.439 euros, que soit ordonnée la compensation et que seule une somme complémentaire de 4.276,10 euros pourrait éventuellement être mise à leur charge ;
que soit, le cas échéant ordonné le versement de telle somme de 4.276,10 euros entre les mains d'un séquestre judiciaire et dire que ce paiement aura pour effet de faire cesser le cours des intérêts,
en tout état de cause, la condamnation de la SAS B au paiement d'une somme de 50.000 euros à chacun des demandeurs à titre de dommages et intérêts.
Au soutien de leur argumentation, les consorts CA. font valoir les arguments suivants, en complément de ceux déjà exposés au sein du jugement du 30 septembre 2014 :
I/ Sur les obligations de la SAS B, garante :
Les demandeurs estiment que la SAS B doit sa garantie, de divers chefs, en application de la convention de garantie d'actif et de passif en date du 22 juillet 2010. Ils rappellent que ce contrat porte sur tout passif non inscrit en comptabilité, ayant une cause antérieure à la cession et pouvant être rattaché à tout évènement postérieur à la réalisation de celle-ci, venant modifier les comptes de la société tels qu'annexés à l'acte. Tel serait le cas de nombreux éléments que les acquéreurs auraient découverts postérieurement à la cession.
L'argumentation spécifique des demandeurs, s'agissant de chaque poste sollicité, sera développée dans les motifs de la présente décision, mais il convient d'ores et déjà d'indiquer que les consorts CA. contestent les conclusions de l'expert DAUPHIN, en ce que celui-ci avait estimé que certaines réclamations adressées par les cessionnaires n'auraient pas respecté le délai de prévenance contractuel de 30 jours à compter d'un fait générateur. Or, il serait fondamental de noter que d'une part, m CA., cédant, avait conservé des fonctions de direction et d'administrateur délégué jusqu'en novembre 2011 et n'aurait établi en cette qualité aucun « reporting » aux nouveaux actionnaires qui n'avaient alors aucune fonction opérationnelle dans la société. De plus, les cessionnaires avaient confié au cabinet FIMEXCO un audit qui a abouti à un rapport mettant en évidence de nombreuses causes de réclamations, qui n'a été rendu que le 1er août 2011 et n'a donc permis d'adresser les premières réclamations que le 11 août 2011.
II/ S'agissant de l'accroissement d'actif des sociétés :
Les consorts CA. estiment que les termes de la garantie d'actif et de passif n'ont pas pour effet de faire entrer dans le champ d'application de cette convention les diminutions de passif postérieures à la cession, du fait du fonctionnement de la société. Seuls seraient concernés les passifs non-inscrits en comptabilité et ayant une cause antérieure à la date de réalisation des cessions.
La société B persisterait pour autant à solliciter une communication de pièces comptables, en relation avec la vie sociale postérieure à la cession d'actions, tout en reconnaissant que la convention de garantie ne prévoit pas d'indemnisation en sa faveur sur ce point. De telles demandes devraient donc être rejetées, tout comme, consécutivement, la demande en paiement d'une somme de 65.000 euros à titre de dommages et intérêts, censée sanctionner la résistance abusive à la communication de documents.
III/ Sur les compléments de prix de cession dus par les consorts CA. :
Les demandeurs rappellent qu'en application de l'arrêt de la Cour d'appel en date du 14 juillet 2015, ils ont été condamnés à payer une somme de 154.888 euros, outre intérêts au taux conventionnel à compter du 3 mars 2011. En conséquence ils ont réglé une somme de 196.492 euros le 18 septembre 2015. Il conviendrait donc de prendre acte de ce que la société B, qui confirme avoir reçu paiement de ce chef, ne formule plus aucune demande à ce titre.
S'agissant du second complément de prix, dépendant de l'issue d'un contentieux administratif porté devant les juridictions françaises, les consorts CA. estiment que la mention de la somme de 276.096 euros dans la stipulation contractuelle constitue la base de calcul du plafond d'un éventuel complément de prix. En tout état de cause, en application des dispositions de l'article 1017 du Code civil, si la clause devait être jugée ambiguë, elle devrait être interprétée en leur faveur.
Ainsi, un complément de prix maximum pourrait être déterminé selon le calcul suivant :
assiette : 2/3 de 276.096 euros : 184.064 euros
incidence fiscale de l'ISB 33,3% de 184.064 euros : 61.348 euros
plafond du complément de prix : 184.064 - 61. 348 : 122.716 euros
Il conviendrait donc de débouter la SAS B de toute demande excédant cette somme.
De plus, la créance litigieuse a fait l'objet d'un jugement rendu par le Tribunal administratif de Nice le 22 mars 2013, qui a condamné la métropole de Nice à payer diverses sommes aux entreprises membres du groupement E. Par arrêt en date du 9 novembre 2015, la Cour Administrative d'appel de Marseille a ramené à 239.446,10 euros la somme due à la société C. Par décision en date du 14 décembre 2016, le Conseil d'Etat a partiellement annulé l'arrêt de la Cour administrative d'appel de Marseille du 9 novembre 2015, notamment en ce qu'il a rejeté les prétentions des sociétés O, P et B au titre du manque à gagner consécutif à la résiliation du marché relatif à la rectification et au calibrage de la chaussé de la route départementale 2205 entre les commune de Marie et Saint-Sauveur. L'affaire a donc été renvoyée en conséquence devant la Cour administrative d'appel de Marseille. Cependant, les condamnations prononcées en faveur de la SAS C France sont en conséquence définitives ce qui permet la détermination d'un élément incontestable du complément de prix.
Ainsi, une somme de 266.474,85 euros ayant été perçue, une somme de 118.439,90 euros (selon la même méthode de calcul que celle appliquée ci-dessus) sera due au titre de complément de prix.
Du fait du plafonnement, si une condamnation complémentaire devait intervenir au profit de la société C, le complément de prix en résultant ne pourrait être au maximum que de 122.716 -118.439,90 = 4.276,10 euros, que les consorts CA. se proposent de faire séquestrer judiciairement, avec l'accord de la SAS B, ce qui aurait notamment pour effet de faire cesser le cours des intérêts.
Par d'ultimes conclusions dites récapitulatives en date du 5 avril 2017, la SAS B a sollicité, sous le bénéfice de l'exécution provisoire :
la condamnation in solidum des consorts CA., à titre provisionnel, à verser à la société B la somme de 300.000 euros, sauf à parfaire ou diminuer, au titre du complément de prix de cession en lien avec le litige en cours contre Q,
qu'il soit constaté que les consorts CA. refusent de communiquer un certain nombre de pièces sur les éléments qui impacteraient de manière substantielle l'actif et le passif des sociétés C France et C SAM et condamner à ce titre les demandeurs à lui verser une somme de 65.000 euros,
qu'il lui soit donné acte de ce qu'elle accepte la prise en compte des sommes de 40.000 euros (au titre de la confiscation judiciaire d'un véhicule) et 14.885 euros (litige N) fixées par l'expert DAUPHIN dans son rapport et que les consorts CA. soient déboutés de leurs autres demandes afférentes à la garantie d'actif et de passif.
À l'appui de ses prétentions, la société B estime, s'agissant du complément de prix, qu'il n'y a nullement lieu au plafonnement, sollicité à tort par les consorts CA., la clause prévoyant une indemnisation à hauteur des sommes effectivement recouvrées et encaissées par la société C France.
S'agissant de la garantie d'actif et de passif, la société B reconnait deux postes de garantie, pour un montant total de 54.885 euros. Pour les autres chefs de demande, elle estime, comme l'a constaté l'expert DAUPHIN, que les consorts CA. n'auraient pas respecté la procédure contractuellement définie, laquelle impose un délai de 30 jours pour faire valoir une demande de garantie auprès du garant.
À cet égard, les arguments détaillés de la défenderesse seront exposés dans les motifs de la présente décision.
S'agissant du chef de demande relatif aux engagements hors bilan, la société B indique qu'il s'agit des redevances de contrats de crédit-bail dont les acquéreurs, professionnels avertis dans le domaine de la construction, avaient eu connaissance au moment des audits préalables à l'acquisition des actions des sociétés C SAM et C France SAS.
Enfin, la société B reconnait que la garantie d'actif et de passif ne prévoit pas d'indemnisation en sa faveur au titre des accroissements d'actif et de diminution de passif, mais estime que la rétention d'information à laquelle se livrent les consorts CA. empêche le Tribunal de constater l'amélioration de la situation financière des sociétés cédées.
SUR QUOI :
I/ Sur la mise en jeu de la clause de garantie de passif :
Attendu que la garantie donnée par contrat du 22 juillet 2010 aux consorts CA. par la société B porte, aux termes de l'article 2.1.1 de la convention, sur l'actif disponible et/ou réalisable et le passif des sociétés SAM C et SAS C France ; qu'elle est fondée sur les déclarations d'usage, en l'espèce l'exactitude des comptes des sociétés pour l'exercice clos le 31 décembre 2009 et sur les comptes arrêtés au 31 mai 2010 ;
Qu'elle « s'étend à tout passif non inscrit en comptabilité à ce jour (étant entendu le 22 juillet 2010), ayant une cause antérieure et pouvant être rattaché à tout évènement postérieur à la réalisation de la cession, et venant modifier les comptes de la Société tels qu'ils sont annexés » ;
A/ Sur le litige N :
Attendu, comme le note l'expert DAUPHIN au sein de son rapport en date du 23 novembre 2015, que par arrêt du 29 mars 2010, la SAS C a été condamnée à verser les sommes de 8.770 et 6.115,36 euros à un intermédiaire en accident du travail ; que cette instance n'avait pas été indiquée dans la liste des contentieux en cours annexée à la convention de garantie d'actif et de passif ;
Que la société B ayant connaissance du litige et les conditions de mise en jeu de la garantie par les consorts CA. n'étant pas discutées, la SAS B, qui se reconnait débitrice, sera condamnée au paiement de la somme de 14.885 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 18 mai 2012, date de la première mise en demeure de ce chef (pièce 12 des demandeurs) ;
B/ Sur la somme de 60.000 euros réclamée au titre de la confiscation d'un véhicule :
Attendu que sur ce point, les parties s'accordent sur l'application en son principe de la garantie, s'agissant d'un litige en cours dont les cessionnaires n'avaient pas été valablement avertis et qui a conduit à une décision du Tribunal de San Remo en date du 8 août 2012, aux termes de laquelle un camion, préalablement placé sous séquestre, a été confisqué ; Que la perte financière est évaluée à 60.000 euros, les parties s'accordant sur cette somme ;
Attendu que l'article 2.1.4 de la convention de garantie d'actif et de passif stipule que la garantie ne jouera que sous déduction de « toute économie d'impôt ou de taxes et plus généralement, tout avantage fiscal (y compris un dégrèvement fiscal et l'augmentation de tous déficits reportables ou moins-values à long terme) dont les Sociétés et le BÉNÉFICIAIRE seront susceptibles de bénéficier en relation avec le fait donnant lieu à la mise en jeu de la Garantie » ;
Attendu que, comme l'indique l'expert DAUPHIN, cette confiscation de véhicule s'analyse fiscalement en droit monégasque comme une charge de nature exceptionnelle venant en déduction du résultat constituant l'assiette de l'impôt sur les sociétés (ISB) ;
Attendu en conséquence, eu égard au taux fixe de 33,3% de l'ISB, qu'il est logique de prendre en compte l'allègement fiscal de 20.000 euros que l'inscription de la confiscation en charge exceptionnelle permettra à la SAM C de réaliser ;
Que les consorts CA. indiquent qu'une telle économie, si elle devait avoir lieu, n'aurait en aucun cas pu bénéficier aux cessionnaires, bénéficiaires de la garantie, mais éventuellement à la société, ce qui n'est pas établi ;
Mais attendu cependant, en premier lieu, que c'est aux cessionnaires de démontrer les raisons pour lesquelles, alors qu'ils sont désormais seuls dirigeants de la SAM C, ils n'auraient pas imputé la confiscation du véhicule en charge exceptionnelle ; Qu'en second lieu, la formulation citée supra de l'article 2.1.4 fait justement état, pour déduire certaines sommes de la garantie due par la société B, des avantages fiscaux dont pourraient profiter les bénéficiaires, c'est-à-dire les consorts CA., mais aussi « les Sociétés » formulation dont les termes liminaires du contrat (page 2) indiquent qu'elle désigne les sociétés C France SAS et C SAM ;
Attendu en conséquence que la société B, du fait de la déduction opérée, sera donc condamnée au paiement d'une somme de 40.000 euros de ce chef, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2012, date de la première mise en demeure pertinente (pièce n°19 des demandeurs) ;
C/ Sur la somme de 78.287,40 euros au titre de primes d'assurances :
Attendu que le litige porte sur les primes d'assurances pour l'année 2010, d'un montant de 50.688,42 euros (assurance G) et 27.598,98 euros (assurance H) ;
Qu'il n'est pas contesté qu'aucune de ces deux sommes n'a été provisionnée sur la situation au 31 mai 2010 ;
Attendu que les consorts CA. estiment, en ayant adressé une première réclamation à cet égard à leur garant le 11 août 2011, avoir respecté le délai de prévenance contractuel ;
Attendu que le Tribunal constate que l'article 2.1.1 de la Convention de garantie stipule qu'elle porte entre autres sur « les sommes dues par les débiteurs des Sociétés et l'assurance de la réalisation des créances sur les clients, et le cas échéant, sur tous points substantiels particuliers révélés lors des vérifications effectuées par le bénéficiaire et/ou les auditeurs désignés par lui » ;
Attendu également que l'article 3.1 de la Convention stipule que :
« Toute réclamation par le bénéficiaire au titre de la garantie devra être effectuée, par lettre recommandée avec accusé de réception :
dans les trente (30) jours de la réception par la (les) Société(s) d'un fait, d'un évènement ou d'une réclamation d'un tiers ; » ;
Que les consorts CA. estiment que la « révélation d'évènement » par la remise, le 1er août 2011 du rapport privé qu'ils ont fait diligenter auprès du cabinet FIMEXCO constitue le point de départ du délai prévu par l'article 3.1 ;
Attendu cependant que la combinaison des deux articles cités doit amener à une appréciation concrète de chaque créance litigieuse ;
Attendu en l'espèce que s'agissant des primes d'assurances, un décompte de cotisation définitive a été adressé le 18 avril 2011 à la société C, comme l'indique l'expert DAUPHIN ; Qu'au demeurant les demandeurs produisent eux-mêmes un document afférent en pièce n° 31 ;
Que la « réclamation d'un tiers » au sens de l'article 3.1 est donc caractérisée à cette date et en effectuant une réclamation en août 2011, les consorts CA. ont donc manifestement agi hors des délais conventionnels ;
Qu'ils indiquent que m CA. a continué à exercer des fonctions de direction suite à la cession et ne les a pas tenu informés de l'intégralité des éléments de gestion de la société ;
Attendu cependant, d'une part qu'il n'est pas allégué l'existence de dispositions contractuelles qui auraient pu décharger les consorts CA. de leur obligation de vigilance suite à la cession et d'autre part et en tout état de cause que le comportement allégué de m CA. ne pourrait avoir pour effet que d'engager sa responsabilité personnelle mais ne peut avoir de conséquences juridiques dans le rapport contractuel entre les consorts CA. et la société B ;
Attendu en conséquence que de ce chef, les demandes des consorts CA. seront rejetées ;
D/ Sur la demande de garantie d'une somme de 72.327,29 euros relative à un litige « I » :
Attendu que préalablement à la cession, la SAM C était engagée dans une procédure judiciaire au sujet d'un chantier datant de l'année 2002 ;
Que ce contentieux était mentionné au sein de l'annexe 6 de la Convention de garantie d'actif et de passif au titre des litiges en cours, mais que pour autant, il n'a pas été réalisé de provision conséquente dans la situation comptable au 31 mai 2010 ;
Que par jugement en date du 27 janvier 2011, le Tribunal de Grande Instance de Nice a condamné la SAM C à verser à la SARL I France la somme de 50.000 euros outre intérêts de droit à compter du 29 novembre 2012 ; Qu'il n'est pas contesté que les consorts CA. se sont acquittés, le 17 mars 2015, du montant en cause, soit 72.327,29 euros, intérêts et frais de justice inclus ;
Attendu que les parties font porter leur argumentation relative à ce chef de demande sur le respect du délai de prévenance stipulé au sein de l'article 3.1 de la convention ;
Attendu ainsi que la SAS B indique que, comme l'expert DAUPHIN l'a constaté, le rapport du cabinet FIMEXCO dont se prévalent les consorts CA. contient en annexe un envoi par fax du jugement du TGI de Nice du 27 janvier 2011, le bandeau du fax indiquant une transmission le 9 février 2011 et une mention manuscrite « maître p. ARMANDO » est portée en première page, celui-ci étant le conseil de la SAM C dans ce litige ; Qu'en conséquence, la SAS B n'ayant été avisée que le 11 août 2011, la réclamation serait intervenue en dehors des délais conventionnels ;
Attendu cependant que les consorts CA. font valoir, sans être factuellement contredit sur ce point, que le jugement du TGI de Nice n'a été signifié que le 6 septembre 2011, les délais de recours contre cette décision ne commençant donc à courir qu'à compter de cette date ;
Attendu que l'article 2.1.3 de la convention prévoit que la garantie ne joue que pour les faits entrainant une obligation de décaissement effectif à charge des sociétés (C et C SAS) ;
Attendu donc, qu'il s'agit d'un contentieux judiciaire mentionné en annexe de la convention de garantie d'actif et de passif et que la SAS B a indiqué par courrier du 2 septembre 2011 que, tout en estimant que la réclamation des consorts CA. était formulée hors délais, elle entendait être informée de l'évolution de cette procédure et associée aux décisions à prendre le moment venu ;
Attendu donc que de ce chef de demande, « l'évènement »,au sens de l'article 3.1 de la convention, est constitué par la date à laquelle la décision du TGI de Nice du 27 janvier 2011 allait devenir définitive ;
Qu'en conséquence, en formulant explicitement une demande au titre de la condamnation de la société C dans ce litige, avant même que celle-ci ne devienne définitive, les consorts CA. ont explicitement entendu faire jouer la garantie et il ne peut leur être reproché de ne pas avoir respecté le délai de prévenance ;
Attendu en conséquence que la société B sera condamnée au paiement d'une somme de 72.327,29 euros de ce chef, avec intérêts au taux légal à compter du 11 août 2011 ;
D/ Sur le redressement fiscal pour un montant de 31.408 euros :
Attendu que le litige sur ce point porte sur un redressement fiscal au titre de la TVA pour des périodes, détaillées dans le rapport d'expertise (page 13) de juillet 2009 à septembre 2010 ;
Qu'il ressort des pièces produites que la proposition de rectification a été adressée par le contrôleur des impôts le 17 juin 2011 à la société C et qu'aucune réclamation n'a été communiquée à la société B dans les trente jours de cette date ;
Que la dette fiscale a été payée le 16 septembre 2011 ;
Que sur ce chef de demande encore, les consorts CA. font valoir le rôle tenu par m CA. au sein de la société C France, même après la cession ; Que cependant, pour les mêmes motifs que ceux énoncés au point C/, cet élément ne peut avoir de conséquences juridiques sur l'exercice de la garantie promise par la société B ;
Attendu en conséquence qu'en l'absence de respect du délai de prévenance conventionnel, les demandes formulées par les consorts CA. de ce chef seront donc rejetées ;
E/ Sur les engagements hors bilan et la demande des consorts CA. pour une somme de 302.117,32 euros :
Attendu que ce point est relatif aux contrats de crédit-bail conclus avec les sociétés K et les locations longue durée pour des matériels d'exploitation ;
Attendu qu'il n'est pas contesté par les parties que des échéances à venir de ces contrats ne figurent pas dans la comptabilité arrêtée au 31 mai 2010, plus spécifiquement dans l'annexe qui est le document approprié pour la comptabilisation de ces éléments ;
Attendu que les consorts CA. se prévalent à cet égard des dispositions de l'article 1.12 de la convention qui stipule que « les bilans des sociétés et le compte de pertes et profits arrêtés au 31 mai 2010 présentent sincèrement la situation financière des sociétés, ainsi que les résultats de leur exploitation » ;
Mais attendu cependant que l'article 2.2.3 du contrat indique que le bénéficiaire ne pourra pas rechercher la responsabilité du garant au titre de la présente garantie si le préjudice trouve sa source « dans l'exécution d'un contrat ou engagement porté à la connaissance du BÉNÉFICIAIRE ou de ses conseils, avant l'acquisition » ;
Attendu en l'espèce que l'expert a qualifié d'erreur matérielle l'absence de mention des échéances à venir de contrats de type crédit-bail dans l'annexe des comptes arrêtés au 31 mai 2010 et a indiqué que les consorts CA. avaient forcément connaissance de ces contrats, outre le fait que les redevances qu'ils ont continué à payer après la cession ont eu pour contrepartie la mise à disposition de matériels de chantier, si bien qu'ils ne peuvent valablement réclamer la garantie comme s'il s'agissait d'une charge sans avantage corrélatif ;
Attendu qu'il ressort des éléments produits aux débats, que l'article 2.2.3 trouve à s'appliquer, dans la mesure où, dans un contexte d'acquisition d'une entreprise par des professionnels qualifiés après un audit, les redevances à venir des contrats litigieux apparaissent dans la comptabilité transmise aux acquéreurs, arrêtée au 31 décembre 2009 et figurent au sein de l'annexe 4 de la convention de garantie d'actif et de passif et à l'annexe G du protocole de cession des actions de la SAM C ; Qu'il s'agit d'éléments importants et que les consorts CA. ne peuvent donc alléguer qu'ils ignoraient l'existence de ces contrats ;
Attendu en conséquence que leurs demandes au titre de la garantie de ce chef seront donc rejetées ;
II/ Sur la demande de communication de pièces :
Attendu que la société B sollicite la communication de pièces qui permettraient de déterminer s'il existe une augmentation de l'actif de la société, postérieurement à la cession, mais qu'elle reconnait elle-même (p.11 de ses dernières conclusions) que la convention de garantie ne prévoit aucune disposition relative à un accroissement d'actif ; Que la société B développe des arguments censés démontrer que la situation économique des sociétés C s'est améliorée suite à la cession mais qu'elle reconnait elle-même qu'aucune conséquence ne peut en être tirée au titre de la convention de garantie ;
Attendu en conséquence qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de communication de pièces formulée par la société B ;
III/ Sur les demandes relatives au complément de prix :
Attendu que comme indiqué les consorts CA. se sont acquittés du paiement d'une somme 196.492 euros le 18 septembre 2015, au titre du complément de prix stipulé pour la cession des actions de la SAM C ;
Que le litige résiduel porte donc exclusivement sur le complément de prix éventuel auquel les consorts CA. pourraient être tenus dans le cadre de la cession des actions de la société C France ;
Que comme rappelé dans l'exposé du litige cette clause est rédigée comme suit :
« cession des 1.000 actions composant le capital social a été réalisée au prix de base de 700.000 euros, augmenté, s'il y a lieu, d'un complément de prix égal à « deux tiers (2/3) des sommes nettes qui seront recouvrées et encaissées par la société à compter de ce jour et pendant un délai de cinq (5) années à compter d'aujourd'hui, et qui proviendront de la créance sur le groupement E pour un montant de deux cent soixante-seize mille quatre-vingt-seize (276.096) euros, comptabilisée dans les comptes de la société mais à ce jour totalement provisionnée » ;
Attendu que le montant cité dans cette clause ne constitue pas la base de calcul d'un plafond mais consiste seulement en un élément d'identification de la créance support du complément de prix ;
Qu'en effet, l'assiette du complément de prix est composée des sommes nettes qui seront recouvrées et encaissées à l'issue du contentieux judiciaire dans lequel est engagée la société C France, sans autre limite que les demandes réalisées dans ladite instance judiciaire ; Que si les parties avaient entendu prévoir une limitation à cet égard, une formulation plus explicite que la référence à une somme par nature susceptible de ne pas correspondre à la réalité future, aurait été employée ;
Attendu que sont versées aux débats les décisions du Tribunal Administratif de Nice en date du 22 mars 2013, de la Cour Administrative d'appel de Marseille du 19 octobre 2015 (qui a ramené à 239.446,10 euros la somme due par la Q à la société C) et du Conseil d'Etat le 14 décembre 2016 qui a annulé en partie l'arrêt de la Cour Administrative d'appel de Marseille, en des dispositions qui rejetaient des demandes de la société C notamment ;
Que l'affaire étant renvoyée, dans la mesure de l'annulation prononcée, devant la Cour Administrative d'appel de Marseille, il n'est pas possible à ce stade de déterminer la totalité des sommes nettes qui pourront être éventuellement recouvrées par la société C France et ce en cas de condamnation de son adversaire ;
Attendu cependant que les consorts CA. reconnaissent d'ores et déjà qu'ils ont encaissé, en application des dispositions de la décision de la Cour Administrative d'Appel de Marseille devenues définitives, la somme de 266.474,85 euros ;
Que sur cette base, un complément de prix d'ores et déjà partiellement dû à la société B peut être déterminé, selon le calcul suivant, que proposent au demeurant les consorts CA. :
Assiette : 2/3 de 266.474,85 euros = 177.649,90 euros
Incidence fiscale : ISB, 33% de 177.649,90 = 59.210,00 euros
Complément de prix : 177.649,90 euro -59.210= 118.439,90 euros
Qu'en application des dispositions du point 2.2.3 du contrat de cession, le complément de prix, si celui-ci est dû, sera payable chaque fois qu'il trouve à s'appliquer dans les 60 jours de la clôture de l'exercice social au cours duquel il aura été encaissé par la société et le point 2.2.4 stipule des intérêts moratoires au taux de 5% l'an, outre capitalisation ;
Attendu qu'il n'est pas formulé de demande sur ce point et qu'il n'est pas précisé à quelle date la société C a encaissé la somme de 266.474,85 euros ;
Qu'en conséquence de ces constatations, il y a lieu, non à provision, mais d'ores et déjà à condamnation des consorts CA. au paiement de la somme de 118.439,90 euros au titre du complément de prix ; Que d'autre part, il n'y a pas lieu à séquestre d'une somme quelconque comme proposé par les consorts CA. et qu'enfin, il ne saurait y avoir lieu à condamnation des consorts CA. au paiement d'une quelconque somme à titre de provision, compte tenu de l'aléa relatif à une éventuelle condamnation en faveur de la société C France ;
IV/ Sur les autres chefs de demande :
Attendu que comme sollicité par les consorts CA., il y a lieu à compensation judiciaire entre les condamnations prononcées ;
Attendu qu'aucune urgence ne justifie l'exécution provisoire de la présente décision, la demande de la société B de ce chef ne mentionnant pas d'autre fondement ;
Attendu que dans l'attente de l'issue de l'instance juridictionnelle française et donc de la fourniture des éléments permettant de déterminer le surplus de complément de prix qui pourrait être dû par les consorts CA., il y a lieu de surseoir à statuer sur le surplus des demandes des parties et de placer l'affaire au rôle général ;
Attendu que les dépens seront réservés en fin de cause ;
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL,
Statuant publiquement par jugement contradictoire et en premier ressort, après jugement en date du 30 septembre 2014 et arrêt de la Cour d'appel en date du 14 juillet 2015,
Condamne la société de droit français B à payer à a. CA., f. CA. et ax. CA. les sommes suivantes, au titre de la convention de garantie d'actif et de passif conclue le 22 juillet 2010 :
14.885 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 18 mai 2012 au titre du litige dit « N »,
40.000 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 14 septembre 2012, au titre de la confiscation judiciaire d'un véhicule,
72.327,29 euros, avec intérêts au taux légal à compter du 11 août 2011, au titre du litige dit « I »,
Déboute a. CA., f. CA. et ax. CA. du surplus de leurs demandes au titre de la convention de garantie d'actif et de passif ;
Déboute la société B de sa demande de communication de pièces ;
Condamne a. CA., f. CA. et ax. CA. à payer à la société B la somme de 118.439,90 euros au titre du complément de prix de cession des actions de la société C France et sursoit à statuer sur le surplus des demandes des parties de ce chef jusqu'à la décision définitive des juridictions administratives françaises suite à la cassation partielle par le Conseil d'Etat le 14 décembre 2016 de l'arrêt rendu le 19 octobre 2015 par la Cour administrative d'appel de Marseille;
Ordonne la compensation judiciaire des sommes objets des présentes condamnations ;
Dit n'y avoir lieu à condamnation provisionnelle ou à séquestre judiciaire de quelconques sommes ;
Dit n'y avoir lieu à ordonner l'exécution provisoire du présent jugement ;
Ordonne le placement de la cause au ROLE GÉNÉRAL et dit qu'elle pourra être rappelée à la première audience utile sur simples conclusions déposées à cet effet par la partie la plus diligente ;
Réserve les dépens en fin de cause ;
Ainsi jugé par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, Monsieur Sébastien BIANCHERI, Premier Juge, Madame Françoise DORNIER, Premier Juge, qui en ont délibéré conformément à la loi assistés, lors des débats seulement, de Madame Isabel DELLERBA, Greffier ;
Lecture du dispositif de la présente décision a été donnée à l'audience du 9 NOVEMBRE 2017, dont la date avait été annoncée lors de la clôture des débats, par Madame Martine COULET-CASTOLDI, Président, Chevalier de l'Ordre de Saint-Charles, assistée de Mademoiselle Marine PISANI, Greffier en Chef Adjoint, en présence de Monsieur Olivier ZAMPHIROFF, Premier Substitut du Procureur Général, et ce en application des dispositions des articles 15 et 58 de la loi n° 1.398 du 24 juin 2013 relative à l'administration et à l'organisation judiciaires.