Licenciement pour motif économique - Faux motif - Mode de calcul des congés payés L'existence de condamnations pénales antérieures légitime le refus de l'employeur de reclasser une salariée dans un poste impliquant des manipulations de fonds. Une secrétaire dite « principale », embauchée le 21 août 1995, par une société de contentieux est licenciée le 16 mars 1998 pour un motif d'ordre économique tenant à la suppression de son poste par suite de la restructuration du service des enquêtes dans lequel elle travaille. Contestant la régularité des paiements de congés payés et tenant son licenciement pour dépourvu de motif valable et abusif car fallacieux et masquant en réalité un grief personnel, elle demande au tribunal du travail des soldes de salaires et indemnités de rupture. La société de contentieux qui l'emploie fait valoir quant à elle que le transfert progressif des dossiers enquêtes vers une autre structure impliquait de ce fait la disparition à terme du service où été affectée la salariée et que le transfert de cette dernière n'était pas utile compte tenu du personnel mis à sa disposition par la société d'accueil. Le Tribunal du Travail, rappelant que la dispense de préavis ne peut entraîner aucune diminution de salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait travaillé, fait droit à la demande de rappel de salaires. S'agissant des congés payés, sur le fondement de l'article 10 de la loi n° 752 du 2 juillet 1963 modifiée, pour déterminer l'assiette de l'indemnité afférente au congé, selon la règle dite du 10e de la rémunération, il faut retenir la rémunération perçue par le salarié en contrepartie de son travail personnel, présentant un caractère obligatoire pour l'employeur et ne rémunérant pas à la fois les périodes de travail et de congés payés. Il faut ainsi exclure notamment les primes de 13e mois, les gratifications bénévoles, les primes de vacances et primes exceptionnelles. Sur ces bases, le tribunal, après un compte entre les parties, détermine un solde dû à la salariée. Le motif de licenciement n'est pas considéré comme valable dans la mesure notamment où le poste de secrétaire principale du service enquête n'est pas établi et où il apparait que la rupture du contrat de travail a été mise ne œuvre pour un motif inhérent à la personne de la salariée qui se voit allouer le bénéfice de l'indemnité de licenciement, déduction faite de l'indemnité de congédiement déjà perçue et non cumulable. Les dommages intérêts demandés ne sont pas accordés, au motif que l'existence de condamnations pénales antérieures permettait à l'employeur de refuser légitimement de lui confier un poste nécessitant une manipulation de fonds. Le Tribunal, Après en avoir délibéré conformément à la loi, Vu la requête introductive d'instance en date du 23 novembre 1998 ; Vu les convocations à comparaître par-devant le Bureau de Jugement du Tribunal du Travail, suivant lettres recommandées avec avis de réception en date du 15 décembre 1998 ; Vu les conclusions déposées par Maître Joëlle PASTOR, avocat-défenseur, au nom de Madame n RO, en dates des 11 février 1999, 28 octobre 1999, 18 mai 2000 et 8 février 2001 ; Vu les conclusions déposées par Maître Patrice LORENZI, avocat-défenseur, au nom de la SOCIÉTÉ ANONYME MONÉGASQUE SO, en dates des 20 mai 1999, 20 janvier 2000, 26 octobre 2000 et 29 mars 2001 ; Après avoir entendu Maître Danièle RIEU, avocat au barreau de Nice, au nom de Madame n RO, et Maître Patrice LORENZI, avocat-défenseur près la Cour d'Appel de Monaco, au nom de la SOCIÉTÉ ANONYME MONÉGASQUE SO, en leurs plaidoiries ; Vu les pièces du dossier ; Embauchée le 21 août 1995 par la Société Méridionale de Contentieux en abrégé SO en qualité de secrétaire principale du service « Enquêtes », n RO a été licenciée le 16 mars 1998 pour un motif d'ordre économique tenant à la suppression de son poste consécutivement à la restructuration du service enquêtes, et dispensée par courrier du même jour de l'exécution de son préavis. Soutenant d'une part qu'elle n'avait pas perçu, lors de son départ de l'entreprise, l'intégralité des sommes lui revenant au titre des congés payés, du préavis et de l'indemnité de congédiement, d'autre part que le motif économique invoqué à l'appui de son licenciement n'était pas avéré et enfin que cette mesure revêtait, au regard du contexte général dans laquelle elle est intervenue, un caractère abusif, n RO, ensuite d'un procès-verbal de non-conciliation en date du 14 décembre 1998, a attrait son ancien employeur devant le Bureau de Jugement du Tribunal du Travail, afin d'obtenir l'allocation à son profit, avec intérêts de droit et sous le bénéfice de l'exécution provisoire, des sommes suivantes : 5.732,00 F, à titre de solde de congés payés, 2.834,96 F, à titre de solde d'indemnité de préavis, 283,49 F, à titre de solde de congés payés sur le préavis, 165,20 F, à titre de solde d'indemnité de congédiement, 10.363,98 F, à titre d'indemnité de licenciement, 150.000,00 F, à titre de dommages et intérêts pour licenciement abusif. À la date fixée par les convocations les parties ont comparu par leurs conseils respectifs, puis, après vingt-trois renvois intervenus à la demande des avocats, l'affaire a été contradictoirement débattue et le jugement mis en délibéré pour être prononcé ce jour 8 novembre 2001. n RO expose en premier lieu à l'appui de ses prétentions qu'elle n'a pas été remplie de ses droits à congés payés. Elle fait valoir à cet effet que les primes et commissions versées à un salarié ne peuvent rémunérer qu'une période d'activité et que les « congés payés ne peuvent en aucune façon en générer » ; qu'en conséquence, de telles primes ou commissions réglées un mois au cours duquel des jours de congés ont été pris ne peuvent être considérées comme rétribuant lesdits congés payés alors qu'ils font en revanche partie intégrante de la rémunération perçue au cours de la période de référence laquelle sert d'assiette au calcul de l'indemnité revenant à ce titre au salarié concerné. Elle estime dans ces conditions être en droit de prétendre : Pour la période de référence du 21 août 1995 au 30 avril 1996 Sur la base de salaires et indemnités diverses d'un montant total de 82.814,19 F à une indemnité de 8.281,41 F, dont il convient de déduire la somme de 5.383,30 F correspondant aux dix-neuf jours de congés effectivement pris et celle de 1.481,40 F versée à titre de « solde de congés payés » en novembre 1996, soit un solde en sa faveur de 1.416,71 F. Pour la période de référence du 1er mai 1996 au 30 avril 1997 Sur la base de salaires et indemnités diverses d'un montant total de 123.240,74 F à une indemnité de 12.324,07 F, dont il convient de déduire la somme de 6.516,66 F correspondant aux vingt-trois jours de congés effectivement pris et celle de 2.002,40 F versée à titre de « solde de congés payés » en septembre 1997, soit un solde en sa faveur de 3.805,01 F. Pour la période de référence du 1er mai 1997 au 17 mai 1998 date d'expiration du préavis Sur la base de salaires et d'indemnités diverses d'un montant total de 127.395,22 F à une indemnité de 12.739,52 F, alors qu'elle a perçu le 31 mars 1998 une somme de 14.739,04 F, soit un solde en faveur de l'employeur de 1.999,52 F. Elle réclame en conséquence la condamnation de la SAM SO à ce titre au paiement d'une somme de (1.416,71 F + 3.805,01 F) - (1.999,52 F + 467,17 F) = 2.755,03 F. Elle soutient en outre que la SAM SO n'ayant tenu compte, lors du calcul des indemnités de préavis et de congédiement lui revenant, que du salaire de base qui lui était versé, soit 8.500,00 F, à l'exclusion des primes et commissions, il lui est dû, en intégrant ces deux éléments : – au titre du préavis un complément de 2.834,96 F, – au titre des congés payés y afférents un complément de 283,49 F, – au titre de l'indemnité de congédiement un complément de 155,20 F. Que toutefois ces trois sommes lui ayant été réglées le 31 décembre 1998 par la SAM SO, ensuite de l'audience de conciliation, elle ne réclame plus que les intérêts produits depuis le 23 novembre 1998, date d'introduction de sa procédure. Elle prétend en second lieu que le motif économique de licenciement invoqué par la SAM SO n'est pas avéré, cette dernière n'ayant à ce jour justifié ni de l'existence de la restructuration alléguée, ni de la nécessité dans laquelle elle se trouvait de supprimer le poste de secrétaire principale du service Enquêtes, ni encore moins de l'effectivité de cette suppression. Elle souligne à cet effet que nonobstant ses demandes expresses en ce sens le registre d'entrées et sorties du personnel n'a à ce jour toujours pas été versé aux débats par la SAM SO. Soutenant que le motif économique allégué par l'employeur masque en réalité un licenciement prononcé pour un motif inhérent à sa personne, elle réclame l'allocation à son profit d'une somme de 10.363,98 F à titre d'indemnité de licenciement. Elle fait valoir à l'appui de cette demande que par son licenciement la SAM SO, a en réalité voulu sanctionner l'embauche concomitante d'un autre de ses salariés (Monsieur DA) par une société de recouvrement concurrente dépendant du groupe FINAREF, au sein de laquelle e RO son concubin, lui aussi ancien salarié de la SAM SO, occupe des fonctions d'encadrement. Elle estime enfin qu'au regard des circonstances particulières dans lesquelles il est intervenu, son licenciement mis en œuvre avec précipitation et pour un faux motif revêt un caractère abusif. Qu'en outre, alors qu'elle a formellement demandé, par l'intermédiaire de l'inspection du travail, à bénéficier des dispositions de l'article 6 dernier alinéa de la loi n° 629 du 17 juillet 1957, la SAM SO a refusé, sans justification valable, de lui attribuer un emploi de catégorie inférieure (employée de bureau – télé recouvreur – rédactrice) sur lequel elle avait priorité, et qui correspondait, sans contestation possible, à ses compétences. Elle souligne à cet effet que les deux décisions rendues à son encontre par le Tribunal de Grande Instance de NICE n'ont pas empêché la SAM SO de l'embaucher tout d'abord, puis de la conserver à son service, alors pourtant qu'elle occupait au sein de cette société des fonctions à haute responsabilité. Estimant avoir subi consécutivement à la rupture soudaine, à l'âge de 46 ans, de son contrat de travail, un lourd préjudice, tant matériel que moral, elle sollicite la condamnation de la SAM SO au paiement d'une somme de 150.000,00 F à titre de dommages et intérêts. La SAM SO conclut pour sa part au rejet pur et simple de l'intégralité des demandes formées à son encontre par n RO. Elle réclame en outre à titre reconventionnel la condamnation de cette dernière au paiement d'une somme de 50.000,00 F à titre de dommages et intérêts pour « appel manifestement abusif ». Elle invoque à cette fin en substance les moyens suivants : – en ce qui concerne les congés payés – Dès lors qu'en application des articles 10 et 11 de la loi n° 619 tous les éléments de la rémunération, tant pendant la période d'acquisition que pendant celle de prise effective des congés, doivent être pris en considération, il convient de tenir compte, pour les mois comportant à la fois une période de travail et une période de congés payés, de la rémunération totale versée au salarié, en ce compris les commissions et les primes de résultat, lesquels ne sont pas réduits « prorata temporis » sur la base des seuls jours travaillés. – À défaut de remplir la condition prévue par l'article 1er de la loi n° 752 n RO ne peut prétendre à l'octroi d'une indemnité de congés payés pour la période du 1er au 15 mai 1998. – L'indemnité de congés payés liquidée par ses soins a toujours été supérieure à 10 % des gains proportionnels de la période de référence d'acquisition, la méthode du « gain » maintenu ayant en réalité abouti à verser une indemnité supérieure à la précédente, correctement calculée. – Une période d'absence de cinq jours ouvrables consécutifs correspond en réalité à six jours ouvrés. En ce qui concerne le licenciement – La restructuration de l'entreprise, qui consiste dans le transfert progressif de l'intégralité des dossiers enquêtes de la SAM SO vers la Société FEF sise à SOPHIA ANTIPOLIS, ensuite de la régularisation d'un protocole à effet du 1er novembre 1997 intervenu entre ces deux sociétés et implique de ce fait la disparition à terme du service d'enquêtes propre à la SAM SO, est parfaitement justifiée, étant au surplus observé : que le licenciement de n RO est intervenu cinq mois après la signature du contrat de collaboration entre les sociétés SO et FEF à un moment où la quasi-totalité des dossiers avait été transférée, que le « transfert » de cette salariée chez FEF, était inutile et n'avait aucune raison d'être, les deux secrétaires mises à la disposition de SO par la société FEF, étant « largement suffisantes pour les tâches administratives ». – Le licenciement de n RO n'est lié ni à la démission de Monsieur DA, ni encore moins à la rupture du contrat « test » intervenu entre SO et FINAREF. En l'absence de toute demande en ce sens formulée auprès de son employeur (l'intervention de l'Inspecteur du Travail ne pouvant y suppléer), n RO n'avait pas à être versée dans une catégorie inférieure. – En tout état de cause, au regard de son lieu de résidence (ROQUEBRUNE CAP MARTIN) n RO ne disposait pas, sur le poste laissé vacant par la démission de Madame FE, d'un rang de priorité supérieur à celui de Madame WY. – En outre, si n RO avait certes les aptitudes et les compétences nécessaires pour exercer les fonctions de secrétaire du service enquêtes, elle ne pouvait en revanche, en l'état de ses antécédents judiciaires (deux condamnations pour vol simple – contrefaçon de chèque et usage – fraude et fausse déclaration prononcées à son encontre les 9 octobre 1990 et 4 décembre 1996 par le Tribunal Correctionnel de Nice) occuper le poste d'employée de Bureau qui implique la manipulation par son titulaire de fonds et d'espèces. – Pour apprécier le cas échéant l'étendue du préjudice subi par n RO il convient de tenir compte des activités annexes exercées par celle-ci, qu'il s'agisse de l'exploitation de trampolines en Principauté ou de la détention de parts sociales d'une SCI dans le département Français voisin. SUR CE,